تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 464

للمشتري عندهم وان استمر في ملكه فهى وصية للوارث تقف على اجازة جميع الورثة عندهم قاله الشافعي وأبو حنيفة واحمد وقال مالك إن كان يسيرا جاز ووقعت للعبد وان اوصى بمال كثير فهى كالوصية للوارث لان العبد لا يملك وانما لسيده اخذه فإذا وصى له بشئ يسير علم أنه قصد بذلك العبد دون سيده وكذا لو اوصى لعبد أجنبي فاشتراه وارث الموصي (ثم مات الوصي ولو اوصى صح) لمن نصفه حر ونصفه لوارث صح له نصف الوصية بالجزء الحر وبطلت في نصف الرقية عندنا وعند العامة ان لم يكن بينه وبين السيد مهاياة أو كان بينهما مهاياة وقلنا إن الوصية لا تدخل في المهاياة فهي كالوصية للوارث لا ن ما ثبت له بالوصية يكون نصفه للوارث ولهذا قلنا إنه لا يرث لأنه لو ورث شيئا لملك السيد نصفه وهو أجنبي عن الميت قال الجويني وكان يحتمل ان تتبعض الوصية كما لو اوصى بأكثر من الثلث وان جرت بينهما مهاياة وقلنا انه يدخل في المهاياة فقد تقدم ان العبرة بيوم الموت على ظاهر مذهبهم فينتظر يوم موت الموصي فان مات في يوم العبد فالوصية صحيحة والا فهي للوارث ولا فرق بين ان يكون بينهما مهاياة يوم الوصية أولا يكون ثم يحدثانها قبل موت الموصي ولو اوصى لمكاتب وارثه فان عتق قبل موت الموصي نفذت الوصية وكذا لو أعتق بعده بأداء النجوم وان عجز رق وصارت وصيته للوراث البحث الثالث في الوصية للدابة مسألة لو أوصي لدابة الغير فان قصد تمليكها فالوصية باطلة لأنها وصية بالمستحيل؟ ولا يجوز صرف الوصية إلى مالكها لأنه غير مقصود للموصي فلا فرق بين المالك وغيره فكما لا يصرف (ذلك إلى الغير لا يصرف صح) والى المالك ولو اوصى للدابة وأطلق فالأقوى البطلان أيضا لان مفهوم اللفظ المطلق التملك والدابة لا يتصور فهيا ذلك ومطلق اللفظ انما يحصل على مفهومه وكذا عندنا لو اوصى لعبد الغير إما المجوزون من العامة لوصية العبد فإنهم فرقوا بينه وبين الدابة لان العبد عاقل من أهل الخطاب ويمكن القبول منه وربما يعتق قبل موت الموصي فيثبت الملك له بخلاف الدابة التي لا يتصور فيها ذلك لكن للشافعية وجهان في الوقف على الدابة هل يكون وقفا على مالكها أم لا ويشبه ان يكون الوصية على ذلك الخلاف وقد فرق بعضهم بين الوصية والوقف بان الوصية تمليك محض فينبغي ان يضاف إلى من يملك والوقف ليس بتمليك محض بل هو عند بعضهم ليس بتمليك حيث قالوا بانتقاله إلى الله تعالى فيجوز ان يترخص فيه بالإضافة إلى من لا يملك مسألة لو اوصى لدابة الغير وقصد الصرف في علفها فالأقرب الجواز وبه قال الشافعي لان علف الدابة واجب على مالكها والقصد بهذه الوصية المالك لكن للشافعية في الوقف على علف دابة الغير وجهان في صحة الوقف والوصية تشبهه لأنها في معناه وعلى القول بالصحة فالأقوى اشتراط قبول مالك الدابة لان الوصية في الحقيقة هنا للمالك فاشترط قبوله كما في الوصايا كما لو اوصى بعمارة داره وهو أظهر وجهي الشافعية والثاني انه لا يشترط قبوله لأنها وصية للدابة نفسها ففي كل كبد جرى اجر وهو بعيد فان حدوث الاستحقاق لملكه من غير رضاه بعيد جدا وعلى تقدير القبول هل يتعين صرف الموصى به إلى جهة الدابة الأولى ذلك لأنها وصية صحيحة فلا يجوز تغييرها لقوله تعالى فمن بدله ولما فيه رعاية غرض الموصى وهو أحد وجهي الشافعية والثاني انه لا يتعين على المالك صرف ذلك في العلف بل؟ له امساكه والتصرف فيه كيف شاء وينفق على الدابة من موضع اخر وعلى القول بالتعيين يتولى الانفاق على الدابة الوصي إن كان له وصي على ذلك ولو لم يكن تولاه الحاكم أو من يأمره به من المالك أو غيره وهل للمالك اخذه من غير اذن الحاكم اشكال أقر به ذلك لأنا قد جعلنا هذه الوصية وصية للمالك مسألة إذا قلنا إنه إذا اوصى للدابة كانت الوصية للمالك يشترط في الوصية للدابة أن تكون مملوكة فلا تصح الوصية للوحوش والصيود المباحة إذ لا مالك لها فان قلنا إن الوصية للدابة فالأقرب ذلك أيضا لان فيه نوع إضاعة للمال لاستغناء الوحوش في البراري عن العلف وللشافعية وجه انه تصح الوصية لها على هذا التقدير مع اتفاقهم على أنه لا يصح الوقف عليها ولو اوصى للبهيمة المملوكة فانتقلت الدابة من مالكها إلى غيره فان قلنا الوصية للدابة استمرت الوصية لها وان قلنا للمالك اختصت الوصية بالمشتري ولو اوصى لدار زيد فان قصد تمليك الدار لم تصح وان قصد مالكها أو عمارتها له فالأقرب الجواز فح هل له صرف الوصية إلى غير تلك الجهة الأولى المنع ولو اوصى للمسجد وفسر بالصرف لعمارته أو مصلحته صحة الوصية ولو اطلق فللشافعية وجهان أحدهما البطلان كالوصية للدابة وأظهرهما الصحة لان مقتضي العرف تنزيله على الصرف إلى عمارته ومصلحته ثم القيم يصرف إلى الأهم والأصلح باجتهاده ولو قال أردت به تمليك المسجد قال بعضهم ان الوصية لاغية ويحتمل ان يملك المسجد كالوقف عليه قاله بعض شافعية البحث الرابع في الوصية للكافر مسألة الأقوى انه لا تصح وصية المسلم للحربي وهو قول الشيخ ره في الخلاف وقال في المبسوط لا تصح الوصية للكافر الأجنبي وفي النهاية إذا اوصى لاحد أبويه أو بعض قراباته بشئ من ثلثه وجب ايصاله إليهم وان كانوا كفارا ضلالا وقال المفيد إذا اوصى لغيره بشئ من ثلثه وجب دفعه إليه وإن كان الموصى له كافرا وقال ابن الجنيد إذا اوصى بفدا بعض أهله من يد أهل الحرب من أهل الكتاب والمشركين جازو لا تصح الوصية لحربي وبه قال أبو حنيفة وبعض الشافعية لقوله تعالى لا ينهكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم وظاهر وعلى اخراجكم ان تبروهم وتقسطوا إليهم إلى قوله تعالى انما ينهكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين الآية اشعر ذلك بالنهي عن أن تبرهم إذا قاتلونا ولانا مأمورون يقتلهم فلا معنى للتقرب إليهم بالوصية ولان تملك الحربي غير لازم وماله غير معصوم ولا يجوز دفع ماله بل يجوز الاستيلاء عليه بخلاف الذمي ولو جازت الوصية للحربي لكان إما ان يجب على الوصي الدفع إليه وهو محال لما تقدم أولا وهو المطلوب إذ معنى بطلان الوصية عدم وجوب التسليم وقال احمد ومالك واكثر الشافعية تجوز الوصية للحربي كما يجوز البيع والهبة منهم كالذمي وقد روي أن عمر بن الخطاب اعطى خاله الحربي جلة من حرير بمكة وعن أسماء بنت أبي بكر قالت اتتنى أمي وهي راغبة يعني عن الاسلام فسألت رسول الله صلى الله عليه وآله فقلت يا رسول الله اتتني أمي وهي راغبة افاصلها؟ قال نعم واعلم أن ا صح الوجهين عند الشافعية في الوقف على الحربي المنع وفي الوصية الجواز وفرقوا بوجهين أحدهما ان الوقف صدقة جاريه فاعتبر في الموقوف عليه الدوام كما اعتبر في الوقف والثاني ان معنى التمليك في الوصية أظهر منه في الوقف الا ترى ان الموصى له يملك الرقبة والمنفعة والتصرف كيف شاء والموقوف عليه بخلافه وألحقت الوصية بساير التمليكات مسألة المرتد إن كان عن فطرة لم تصح الوصية له لأنه واجب القتل في كل حال ولا يجوز ابقاؤه لأنه لا تقبل توبته فلا يتحقق زمان يثبت له الملك فيه ولأن جواز الملك فيه ينافي وجوب القتل ولان أمواله زالت عنه ولم يبق أهلا لاستمرار التملك فلا يكون أهلا لابتدائه وإن كان عن غير فطرة ففي جواز الوصية له اشكال أقر به المنع كالحربي ويحتمل الجواز لان أمواله لا تزول عنه الا بالقتل والقتل انما يجب بعد الامتناع عن التوبة بعد الاستتابة والوجهان الذان ذكرنا هما للشافعية في الوصية للحربي جاريان في المرتد أحدهما انه تصح الوصية له كما تجوز له الهبة والثاني المنع لان ملكه غير مستقر ولا يرث فهو كالميت ولان ملكه يزول عن ماله بردته فلا يثبت له الملك بالوصية مسألة الأقوى صحة الوصية لأهل الذمة قال الشيخ في الخلاف الوصية لأهل الذمة جايزة بلا خلاف وفي أصحابنا خاصة من قيد؟ إذا كان من قراباته ولم يشترط الفقهاء

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 464

صيغة PDF

شهادة

الفهرست