تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 462

يوم الموت فالاعتبار بيوم الموت وان قلنا ثبت بالقبول فوجهان أحدهما ان الاعتبار بيوم القبول لأنه يوم الملك وأصحهما ان الاعتبار بيوم الموت أيضا لأنه يتأكد به الحق ويلزم وان لم يثبت الملك كما أن في اللقطة الاعتبار بيوم لا التقاط لأنه يثبت به الحق وان لم يثبت الملك والهبة لمن نصفه حر ونصفه رقيق على القولين في دخول الاكتسابات النادرة في المهايات أيضا فان أدخلناها فإذا وقع العقد في يوم أحدهما والقبض في يوم الأخر فينبي على أن الملك في الهبة المقبوضة يستند إلى وقت الهبة أو يثبت عقيب القبض فان قلنا بالأول فالاعتبار بيوم العقد وان قلنا بالثاني فالاعتبار به أو بيوم القبض فيه وجهان كالوجهين في الوصية لأن الاعتبار بيوم الموت أو بيوم القبول تفريعا على أن الملك يحصل بالقبول لكن الاظهر في الهبة اعتبار يوم القبض لان الحق لا يلزم بالهبة وبه والوصية تلزم بالموت تذنيبان أ لو قال أوصيت لنصفه الحر أو لنصفه الرقيق خاصة فالأقرب عندنا صحة الوصية لنصفه الحر وبطلانها في نصفه الرقيق لغيره لأنه لو اوصى له كان الحكم ما ذكرنا فكذا إذا افصل وللشافعية وجهان أحدهما ان الوصية باطلة فإنه لا يجوزان يوصي لنصف الشخص كما لا يجوز ان يرث بنصفه والثاني باطل عندنا وقال آخرون انها تصح وينزل التقييد الموصي بمنزله المهاياة فيكون الموصي به للسيدان اوصى لنصفه الرقيق وللعبدان اوصى لنصفه الحر ب لو صرح بادراج الاكتسابات؟ النادرة في المهايات فالأقرب دخولها قطعا وللشافعية تردد في أنها تدخل لا محالة أو يكون على الخلاف وتردد بعضهم أيضا فيما إذا عمت الهبات والوصايا في نظر؟ انها تدخل لا محاله كالاكتسابات العامة أو هي على الخلاف لان الغالب فيها الندور مسألة لو اوصى لعبد نفسه فلا يخلو أما ان يكون الوصية بجزء شايع كثلث أو ربع أو بعين من تركته فإن كانت بجزء شايع صحت الوصية وقوم العبد وان خرج العبد من الوصية عتق من الوصية إن كانت بالثلث فما دون وإن كانت بالأزيد من الثلث صح بقدر الثلث فلو اوصى له بثلث تركته فإن كانت قيمته العبد بقدر الثلث أيضا عتق ولا شئ له وكان باقي التركة للورثة وإن كانت قيمة العبد أزيد من الثلث عتق من العبد بقدر من الثلث واستسعى في باقي قيمته للورثة فان عجز عن السعي رق منه بقدر الزايد و إن كانت قيمة العبد أقل من الثلث أعتق واعطى باقي الثلث ولو اوصى له بربع تركته نسبت القيمة إلى الربع فإن كانت بقدره عتق ولا شئ له ولا عليه وإن كانت قيمته أزيد من الربع عتق منه بقدر الربع واستسغى في باقي قيمته وإن كانت قيمته أقل من الربع عتق واعطى كمال الربع ولو اوصى له بنصف تركته بطلت في الزايد وبهذا قال الحسن وابن سيرين وأبو حنيفة لان الجزء الشايع يتناول نفسه وبعضها لأنه من جملة الثلث الشايع والوصية له بنفسه تصح ويعتق وما فضل استحقه لأنه حر فيملك الوصية فيصير كأنه قال أعتقوا عبدي من ثلثي وأعطوه ما فضل وما رواه الحسن بن صالح عن الصادق (ع) في رجل ا وصى لمملوك له ثلث ماله قال فقال يقوم المملوك بقيمة عادله ثم ينظر ما ثلث الميت فإن كان الثلث أقل من قيمة العبد بقدر ربع القيمة استسعى العبد في ربع القيمة وإن كان الثلث أكثر من قيمة العبد أعتق العبد ودفع إليه ما فضل من الثلث بعد القيمة وقال الشيخان رحمهما الله إذا اوصى لعبده بثلث ماله تنظر في قيمة العبد قيمة عاد له فإن كانت قيمته أقل من الثلث أعتق واعطى الباقي و إن كانت مثله أعتق وليس له شئ ولا عليه شئ وإن كانت القيمة أكثر من الثل بمقدار السدس أو الربع أو الثلث أعتق مقدار ذلك واستسعى في الباقي لورثته وإن كانت قيمة على الضعف من ثلثه كانت الوصية باطلة وقال في الخلاف إذا اوصى لعبد نفسه صحت الوصية وقوم العبد واعتق إذا كان ثمنه أقل من المثلث وإن كان ثمنه أكثر من الثلث استسعى العبد فيما يفضل للورثة وأطلق وتبعه ابن إدريس وكان الشيخ ره عول في الحكم الأول على مفهوم الرواية حيث أمر الصادق (ع) بالاستعاء عند نقص الثلث عن القمية بقدر ربع القمية فإنه يلزم عدمه مع الزيادة لكن دلالة المفهوم ضعيفة السند ولا يلزم من نفي الاستسعاء بطلان الوصية لجواز الامر بالاستسعاء مع قلة الفاضل لا مع زيادته وقال الشافعي الوصية باطلة الا ان يوصي بعتقه لأنه اوصى لما يصير للورثة فلم يصح كما لو اوصى له بعين وليس بجيد لان الجزء الشايع يتناول نفسه أو بعضها لأنه من جملة الثلث الشايع والوصية له بنفسه تصح ويعتق وما فضل استحقه لأنه حر فتملك الوصية فكأنه يقول أعتقوا عبدا من ثلثي واعطوا ما فضل منه بخلاف ما لو اوصى له بمعين لأنه لا يتناول شيئا منه واما أصحاب الشافعي فقالوا لو قال أوصيت له بثلث ما أملك أو بثلث أموالي ولم ينص علف رقيقه فوجهان أظهرهما ان رقيقه يدخل في الوصية لأنها من جملة أمواله والثاني لا يدخل لان قوله أوصيت لك بثلث أموالي يشعر بالمغايرة بين الموصي (به والموصي صح) له وبان المراد ما سوى رقبته فعلى هذا لا يعتق منه شئ والوصية له وصيته للعبد بغير رقبته وعلى الأول (الأقوال) الحكم كما لو قال أوصيت له بثلث رقبته وثلث باقي أموالي ولهم وجه ثالث انه يجمع الوصية في رقبته فان خرج كله من الثلث عتق منه بقدر ما يخرج مسألة لو اوصى لعبده بعين معينة من ماله فإن كانت غير نفسه فقال اعطوه من مالي كذا كثوب أو دار أو مائة دينار فظاهر كلام الأصحاب الحكم فيه كالجزء الشايع والوجه بطلان الوصية هنا لان الموصي قصد اعطاء عين فلا يجوز التخطي إلى غيرها لأنه يكون تبديلا للوصية ولان العبد لا يملك فلا يصح له الوصية ولا يمكن ان يحرر من قيمة العين لما فيه من التبديل للوصية المنهي عنه ولا مجانا إذ لا سبب لعتقه ولأنه اضرار بالورثة وزيادة على الوصية وبهذا قال الثوري واحمد واسحق وأصحاب الرأي لان العبد يصير ملكها للورثة فما اوصى له به فهو لهم فكأنه اوصى لورثته بما نما يورثونه ولا فادة فيه بخلاف ما إذا اوصى له بمشاع لكن عملائنا يقولون إنه تجميع؟ الوصية في رقبة كما لو قال في المشاع وعلى قول أصحابنا وهو رواية أخرى عن أحمد ان الوصية تصح وهو قول مالك وأبو ثور كالمشاع وقال الحسن وابن سيرين ان شاء الورثة أجازوا وان شاؤوا ردوا وقال أصحاب الشافعي إذا أوصي له بعين فان مات وهو ملكه فالوصية للورثة وان باعه الموصي فالوصية للمشتري وان أعتقه فهي للعتيق وعلى قول علمائنا لو اوصى له بالعين ثم باعه بطلت الوصية لأنها تصير وصيته لعبد الغير والوصية لعبد الغير باطلة مسألة لو اوصى لعبده برقبته فالأقرب الصحة ويكون بمنزلة تدبيره وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي لأنه لو اوصى له بمن لا يملكه على الدوام يصح كما اوصى به لا بيه ولان معنى الوصية له برقبته عتق له لعلمه بأنه لا يملك رقبته فصارت الوصية كناية عن اعتاقه بعد موته وقال أبو ثور تبطل الوصية لأنه لا يملك رقبته ولو اوصى له ببعض رقبته فهو تدبير لذلك الجزء وهل يعتق جميعه إذا احتمله الثلث نظر وعن أحمد روايتان وقال أصحاب الرأي يسعى في قيمة باقيه وكذا لو دبر بعض عبده وهو مالك كله وهل يفتقر إلى قبول العبد الوجه العدم لأنه في المعنى كقوله أعتقوا عبدي وهو أحد وجهي الشافعي وأصحهما انه يفتقر إليه لاقتضاء الصيغة القبول فصار كما لو قال؟ لعبده؟ وهبت منك نفسك أو ملكتك نفسك فإنه يحتاج إلى القبول في المجلس وعد أبي حنيفة لا يحتاج إلى القبول في شئ من هذه الصور ولو قال وهبت منك نفسك لا على طريق التمليك بل نوى من العتق ففي العتق نظر وقال الشافعي يعتق من غير قبول مسألة لو اوصى له بجزء من رقبته نفذت الوصية فيه وكان ذلك تدبير لذلك الجزء وعتق ذلك الجزء من الثلث وكذا لو قال أوصيت له بثلث مالي ولا مال له سواه ولو قال أوصيت له بكل ما أملك من رقبته وغيرها من أموالي ولا شئ

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 462

صيغة PDF

شهادة

الفهرست