تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 435

شخص معين وشرط ان يرجع إليه إذا مات ذلك الشخص بطل الوقف مع احتمال صحته حبسا ومذهب الشافعية البطلان مع أنهم نقلوا عن الشافعي قولين هذا أحدهما والثاني الصحة اخذا من مسألة العمرى حيث جعلها لمن اعمرها في حياته وبعد موته وأزال؟ ملك المعمر وأبطل شرطه وقال السيد المرتضى من علمائنا مما انفردت الامامية القول بان من وقف وقفا جاز ان يشرط انه ان احتاج إليه في حال حياته كان له بيعه والانتفاع بثمنه وقال المفيد متى اشترط الواقف في الوقف انه ان احتاج إليه في حياته لفقر كان له بيعه وصرف ثمنه في مصالحه وللشيخ قولان ففي النهاية انه إذا شرط الواقف انه متى احتاج إلى شئ منه كان له بيعه والتصرف فيه كان الشرط صحيحا وكان له ان يفعل ما شرط الا انه إذا مات والحال ما ذكرناه رجع ميراثا ولم يمض الوقف وفي المبسوط إذا شرط في الوقف ان يبيعه اي وقت شاء كان الوقف باطلا؟ لأنه خلاف مقتضاه لان الوقف لا يباع وقال سلار إذا شرط رجوعه فيه عند فقره كان له ذلك إذا افتقر وقال ابن الجنيد إذا شرط ان له الرجوع فيما وقف وبيعه لم يصح الوقف وقال بعض العامة ان شرط ان يبيعه متى شاء أو يهبه أو يرجع فيه لم يصح الشرط ولا الوقف لأنه مناف لمقتضى الوقف ويحتمل ان يفسد الشرط ويصح الوقف بناء على الشرط الفاسد في البيع فان شرط الخيار في الوقف فسد قاله احمد وكذا إذا شرط بيع الوقف متى شاء لم يصح الوقف وبه قال الشافعي وقال أبو يوسف في روايته عنه يصح لان الوقف تمليك المنافع فجاز شرط الخيار كالإجارة واحتج الأولون بأنه شرط ما ينافي العقد فلم يصح كما لو شرط له بيعه متى شاء ولأنه إزالة ملك إلى الله تعالى فلا يصح اشتراط الخيار فيه كالعتق ولأنه ليس بعقد معاوضة فلم يصح اشتراط الخيار فيه كالهبة ولأنه إزالة ملك في أحد القولين وفي الأخر تمليك فإذا شرط ابطال ذلك لم يجز كما لو شرط في العتق والبيع ومنعوا من دخوله في الإجارة على أن الخيار إذا دخل في العقود وقفت احكام العقد على انقضائه وهنا يبقى الشرط مع حصول احكامه فافترقا والوجه ما قدمناه أنه يكون حبسا يرجع إلى ورثة الواقف بعد موته لما رواه إسماعيل بن الفضل انه سأل الصادق (ع) عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه الخير قال إن احتجت إلى شئ من المال فانا أحق به ترى ذلك له وقد جعله لله يكون له في حياته فإذا هلك الرجل يرجع ميراثا وتمضي صدقته قال يرجع ميراثا مسألة اختلف القايلون من علمائنا بصحة هذا الشرط في الوقف فقال الشيخ ره إذا مات الواقف يبطل الوقف ويكون حكمه حكم الحبس للرواية السابقة عن إسماعيل بن الفضل عن الصادق (ع) وكلام السيد ره يعطي جواز هذا الشرط وانه يعمل بمقتضاه فان رجع الواقف في وقفه بطل الوقف عملا بالشرط وان مات قبل الرجوع كان على حاله لان السيد ره ادعى الاجماع على ما نقلناه عنه في المسألة السابقة واحتج بان كون الشئ وقفا تابع لاختيار الواقف وما يشترط فيه فإذا شرط لنفسه ما ذكرناه كان كساير ما شرطه ثم اعترض على نفسه بان هذا شرط يناقض كونه وقفا بخلاف غيره من الشروط وأجاب بعدم المناقضة لأنه متى لم يختر الرجوع يكون ماضيا على مثله وإذا مات قبل العود نفذ أيضا نفوذا تاما وهذا حكم ما كان مستفادا قبل عقد الوقف فكيف يكون ذلك نفضا لحكمه وقد بينا ان حكمه باق ولا يجوز قياس الوقف على العتق لبطلان القياس عندنا وللفرق فان العتق لا يصح دخول شرط من الشروط فيه والوقف يدخله الشرط كقوله هذا وقف على فلان فان مات فعلى فلان وإذا صح دخول الشروط فيه صح دخول هذا الشرط ثم اعترض فقال فان قيل إن أبا علي بن الجنيد قد خالف فيما ذكرتموه وذكر انه لا يجوز للواقف ان يشرط لنفسه بيعه له على وجه من الوجوه وكذلك فيمن هو وقف عليه انه لا يجوز له ان يبيعه ثم أجاب بأنه لا اعتبار بقول ابن الجنيد وقد تقدمه اجماع الطائفة وتأخر أيضا وربما عول في ذلك على مظنون وحسبات؟ واخبار شاذة لا يلتفت إلى مثلها وابن إدريس من علمائنا عد من شرائط صحة الوقف ان لا يدخله خيار الواقف في الرجوع فيه مسألة لو شرط في الوقف اخراج من يريد من أرباب الوقف بطل الوقف ولو شرط ادخال من سيولد مع الموقوف عليهم جاز سواء وقف على أولاده أو على غيرهم وقالت الشافعية لو وقف وشرط لنفسه ان يحرم من شاء ويزيد من شاء أو يقدم أو يؤخر ففي صحة شرطه وجهان أصحهما المنع لان وضع الوقف على اللزوم وإذا كان الموقوف عليه بمعرض السقوط فلا لزوم والثاني انه يصح كما لو شرط صرف الربع مدة إلى هذا ومدة إلى هذا وموضع الوجهين ما إذا ذكر الشرط في متن العقد إما إذا اطلق ثم أراد ان يغير ما ذكره إما باخراج أو بادخال مستحق اخر وتقديم مؤخر أو تأخير مقدم لم يكن له ذلك قالوا ولو قلنا بصحة شرطه لنفسه فلو شرط لغيره فوجهان أصحهما الفساد وان أفسدناه ففي فساد الوقف به خلاف مبني على أن الوقف كالعتق والظاهر عندهم بطلان الوقف والشرط في ذلك كله وذكر بعضهم ذلك على ثلاث مراتب الأول أن يقول وقفت بشرط ان أرجع متى شئت أو أحرم المستحق أو أحول الحق إلى غيره متى شئت فهو فاسد الثاني أن يقول بشرط ان غير مقادير الاستحقاق بحكم المصلحة وهو جايز الثالث أن يقول أبقى أصل الوقف أو غير تفضيله فوجهان مسألة كلما شرطه الواقف في وقفه من الشروط السايغة في نظر الشرع ولا ينافي الوقف يلزم متابعته لقول العسكري عليه السلام الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها وانما يلزم الشرط إذا ذكر في متن العقد فلو شرط شرطا بعد نفوذ العقد وتمامه وانفصاله أو شرط قبل العقد كان لغوا إذا عرفت هذا فلو شرط الواقف ان لا يوجر الوقف صح الوقف والشرط عملا بالشرط الصايغ غير المنافي المقتضي العقد وهو أحد وجوه الشافعية كساير الشروط لما فيه من وجوه المصلحة والثاني المنع لأنه يتضمن الحجر على مستحق المنفعة الثالث الفرق بين ان يمنع مطلقا فلا يتبع أو الزيادة على سنة فيتبع لأنه لا يقال بمصلحة الوقف وهذا يتفرع على أن مدة الإجارة في الوقف لا يتقدر كمدة اجارة الملك على أصح القولين عندهم وإذا أفسدنا الشرط فالقياس عندهم فساد الوقف به الا ان بعضهم قال إذا شرط ان لا يوجر أكثر من سنة لم؟ يخالف وفيه وجه اخر انه لو كان الصلاح في الزيادة زيد وهذا قول بالصحة مع فساد الشرط مسألة لو جعل داره مسجدا أو ارضه مقبرة أو بنا مدرسة أو رباطا فلكل أحد ان يصلي ويعتكف في المسجد ويدفن في المقبرة ويسكن في المدرسة بشرط الأهلية وينزل الرباط ولا فرق فيه بين الواقف وغيره ولو شرط في الوقف اختصاص المسجد بأصحاب الحديث أو الرأي أو بطائفة معلومة فالأقوى الجواز عملا بمقتضى الشرط وهو أحد وجهي الشافعية المفتي به عندهم رعاية لشرط الواقف وقطعا للنزاع في إقامة الشعاير والثاني بطلان الشرط لان جعل البقعة مسجدا كالتحرير فلا معنى لاختصاصه بجماعة وعلى هذا فيفسد الوقف بفساد الشرط ثم هذا الخلاف بينهم فيما إذا وقف دارا على أن يصلي فيها أصحاب الحديث فإذا انقرضوا فعلى عامة المسلمين إما إذا لم يتعرض فقد ترددوا فيه ولو شرط في المدرسة والرباط في صلب العقد الاختصاص اتبع شرطه ولو شرط في المقبرة الاختصاص بالغرباء أو بجماعة مخصوصين جاز ولزم وعندهم الوجه ان يترتب على تخصيص المسجد ان قلنا يختص بالمقبرة أولي والا فوجهان لترددها بين المسجد والمدرسة والثاني عندهم أظهر فان المقابر للأموات كالمساكن للاحياء المطلب الرابع في بيان المصرف مسألة لابد في عقد الوقف من بيان المصرف فلو قال وقفت هذا ولم يذكر على من أو قال تصدقت بهذا صدقة محرمة لم يصح الوقف عند علمائنا وهو أحد قولي الشافعي لان الوقف تمليك وهو إما للاعيان والمنافع أو للمنافع فلا بد من مالك كالبيع والهبة فإنه لو قال بعت داري بكذا أو وهبتها ولم يذكر المصرف بطلا ولأنه لو وقف على مجهول مثل أن يقول وقفت على جماعة بطل فإذا اطلق كان أولي لأن علة البطلان في مجهول الصرف الجهالة وهي متحققة مع عدم ذكر المصرف مع زيادة سبب البطلان والثاني يصح لان الغرض في الوقف الصدقة والقربة فصح مطلقا كالهدي وكذا لو قال وصيت بثلثي وأطلق صح وكان للفقراء والمساكين وكذا هنا كما لو قال لله علي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 435

صيغة PDF

شهادة

الفهرست