تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 417

فلا يفتقر إلى القبول كالعتق والطلاق والعقد عن دية العمد بخلاف هبة الأعيان فإنها تمليك وقال بعض الشافعية إذا تصدق به صح واما هبته والبرائة منه فوجهان وقال بعض الشافعية أيضا ان اعتبرنا القبول في الابراء معنى فاعتباره في الهبة أولي وان لم نعتبره هناك ففي الهبة وجهان ان نظرنا إلى اللفظ اعتبرناه وان نظرنا إلى المعنى فلا ولو كانت الهبة من غير من عليه الدين قال الشيخ ره الذي يقتضيه مذهبنا انه يجوز بيعه ورهنه وهبته ولا مانع منه وقال الشافعي في كتاب الشروط انه يجوز بيعه ورهنه وقال في الرهن لا يجوز رهنه ويخالف البيع والهبة لأنهما يزيلان الملك قال ابن شريح من الشافعية اختلف أصحابنا في ذلك على ثلاثة أوجه أحدها انه يصح البيع والهبة دون الرهن على ظاهر قوله لان الدين بمنزلة العين ولهذا لا يصح ان يكون معاوضة به وعلى هذا الوجه لا يفتقر إلى رضاء من عليه الدين ولا يحتاج إلى القبض لا في البيع ولا في الهبة لان الشافعي شبه ذلك في كتاب الشروط بالحوالة فقال إذا أفلس من عليه الحق أو جحده لم يرجع بالدرك كالحوالة وفرق هذا القايل بين الهبة والبيع وبين الرهن بأنهما يزيلان الملك دونه والوجه الثاني انه لا يصح البيع والهبة والرهن ويفتقر لزوم الرهن والهبة إلى القبض لان الدين كالعين في جواز العقد عليه فإذا افتقرت الهبة إلى القبض في العين فكذلك في الدين والوجه الثالث انه لا يصح بيعه ولا هبته ولا رهنه لأنه غير مقدور على تسليمه فجرى مجرى الآبق والمغصوب ومنعه بعض الشافعية بان الدين على غير الجاحد مقدور على تسليمه فهو جار مجرى الوديعة قال بعض الشافعية الخلاف في هبة الدين على غير من هو عليه مبنى على الخلاف في بيع الدين من غير من هو عليه ان أبطلناه فكذلك الهبة وهو الأصح عندهم وان صححناه ففي الهبة وجهان كما في رهن الدين وان صححناه فهل يفتقر لزومها إلى قبض الدين فيه وجهان أحدهما نعم على قياس الهبات والثاني انه لا حاجة إلى القبض وعلى هذا فوجهان أحدهما نه يلزم بنفس الايجاب والقبول كالحوالة لان المقصود ان يصير المتهب بعد الهبة كالواهب قبلها والواهب كان مستحقا من غير قبض والثاني انه لا بد من تسليط بعد العقد واذن مجدد ويكون ذلك كالتخلية في الأعيان التي لا يمكن نقلها وإذا فرعنا على أنه يجوز رهن الدين افتقر لزومه إلى القبض لا محالة لأنه لا يفيد انتقال الملك والاستحقاق مسألة من عليه الزكاة لو وهب دينه على المسكين بنية الزكاة قال بعض الشافعية لم يقع الموقع لأنه ابراء وليس بتمليك وإقامة الابراء مقام التمليك ابدال وانه غير جايز في الزكاة وهذا مبني على أصل الشافعي من عدم جواز الابدال في الزكاة وقد أبطلناه وقد ذكروا وجهين في أن هبة الدين ممن عليه تنزل منزلة التمليك أم هو محض اسقاط وعلى هذا خرج اعتبار القبول فيها فان أعطيناه حكم التمليكات وجب ان يقع الموقع ولو كان الدين على غيره فوهبه من المسكين بنية الزكاة وقلنا تصح الهبة ولا يعتبر القبض ويقع عن الزكاة والمستحق يطالب المديون به البحث الثالث في القبض مسألة الهبة والهدية والصدقة لا يملكها المتهب والمهدى إليه والمتصدق عليه بنفس الايجاب والقبول إذا كان عينا الا بالقبض وبدونه لا يحصل الملك عند علمائنا أجمع وبه قال الشافعية وأبو حنيفة والثوري والنخعي والحسن بن صالح والعنبري وهو إحدى الروايتين عن أحمد قال بعض العامة اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلي (ع) على أن الهبة لا تجوز الا مقبوضا ولم يظهر مخالف فيكون اجماعا ولما رواه العامة ان أبا بكر نحل عايشة ابنته جداد عشرين وسقا من ماله بالعامة؟ فلما مرض قال يا بنية ما أحد أحب إلى عيني بعدي منك ولا أحد أعز علي (منك) فقد أمنك وكنت نحلتك جداد عشرين وثقا ووددت انك حزينه؟ أو قبضته وهو اليوم مال الوارث أخواك وإختاك فاقسموه على كتاب الله فقلت لو كان كذا وكذا أعني أكثر من ذلك لتركته إما أخواي فنعم واما أختاي فمالي الا أخت واحدة أسماء فقال القي في روعي ان ذا بطن بنت خارجة جارية ومن طريق الخاصة قول الصادق (ع) لا يكون الهبة هبة حتى تقبضها ولأنها هبة غير مقبوضة فلا تلزم كما لو مات قبل ان يقبض فان مالكا يقول لا يلزم الورثة التسليم وقال مالك الهبة تلزم بالايجاب والقبول من غير قبض وهو القول القديم للشافعي لان النبي قال الراجع في هبته كالراجع في قيئه القئ حرام وقال احمد في أصح الروايتين عنه انها إذا كانت معينة لزمت من غير قبض كما لو وهبه درهما بعينه وان لم يكن معينا كما لو وهبه قفيزا من صبرة أو درهما من دراهم فلا بد من القبض لان هذا تبرع فلا يفتقر إلى القبض كالوقف والصدقة والخبر محمول على ما بعد القبض والقياس على الوقف والوصية باطل لان الوقف اخراج ملك إلى الله سبحانه وتعالى يخالف التمليكات والوصية تلزم في حق الوارث بخلاف الهبة وللشافعي قول ثالث ان الملك موقوف إلى أن يوجد القبض فإذا وجد تبينا حصول الملك من وقت العقد وعن أحمد رواية ثالثة ان القبض شرط في المكيل والموزون دون غيرهما ويتفرع على الأقوال ان الزيادات الحادثة بعد العقد وقبل القبض لمن يكون وقد قال الشافعي في زكاة الفطرة انه لو وهبه عبدا في اخر رمضان وقبضه قبل غروب الشمس كانت الفطرة على الموهوب له وهذا يدل على اختياره عدم اشتراط القبض وأيضا كلما لا يمكن تسليمه كالعبد الآبق والجمل الشارد والمغصوب لغير غاصبه ممن لا يقدر على اخذه لا تصح هبته وبه قال أبو حنيفة والشافعي مسألة الواهب بعد العقد بالخيار ان شاء اقبض وان شاء منع فان قبض المتهب بغير اذن الواهب لم يصح القبض ولم يتم الهبة لان التسليم غير مستحق عليه فلا يصح الا باذنه كما لو اخذ المشترى المبيع من يد البايع قبل تسليم الثمن بخلاف ما إذا قبضه المشترى بعد تسليم الثمن لأنه مستحق للقبض فلا يعتبر فيه اذن المستحق عليه إما هنا فإنه غير مستحق عليه فلا يصح بدون اذنه فان قبضه بدون اذنه دخل في ضمانه فان اذن له في القبض وقبضها تمت الهبة وان رجع عن الاذن قبل ان يقبض المتهب بطل الاذن وان رجع بعد القبض لم يبطل القبض لتمام الهبة قبل رجوعه وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قبضه في المجلس بغير اذن الواهب صح القبض وإذا قام من المجلس لم يجز قبضه الا بإذن الواهب لان الايجاب تضمن الاذن في القبول والقبض جميعا فإذا قبض صح كما إذا قبل وانما اختص بالمجلس لان الايجاب تضمنه وما تضمنه الايجاب يختص بالمجلس كالقبول وليس بجيد لان الواهب لم يأذن له بعد العقد في القبض فلا يصح قبضه كما لو كان بعد المجلس ولا نسلم ان القبض والقبول تضمنهما الايجاب وانما القبول أثبته الشرع والقبض لم يوجد في لفظه ولو وجد في تلفظه لم يبطل بالقيام من المجلس كما لو اذن له بعد العقد على أن الايجاب فاقتضائه؟ بخلاف القبض مسألة إذا وهب شيئا فقيل المتهب فباع الواهب العين أو وهبها أو عقد عليها أحد العقود قبل القبض قال الشيخ ره يبطل يصح البيع وتنفسخ الهبة وهو جيد لان البيع صادف ملكا للبايع لم يزل عنه بالهبة فاقتضى حكمه ويترتب عليه احكامه وهو معنى الصحة وقال الشافعي إن كان الواهب يعتقد ان الهبة ما تمت وانه باع ما لم يهبه فالبيع صحيح وقد بطلت الهبة وإن كان يعتقد ان الهبة قد تمت وانتقل الملك بنفس العقد وانه ليس له البيع ففي صحة البيع قولان أحدهما لا يصح لأنه يعتقد انه متلاعب وانه ليس ببيع والثاني يصح لأنه بيع صادف ملكه الذي له تمليكه فصح واصل هذين القولين إذا باع مال مورثه وهو غايب بغير اذنه الا انه بان انه كان قد مات وانه حين باع كان قد ورثه فهل يصح البيع قولان وكذا إذا كاتبه مكاتبة فاسدة واوصى برقبته معتقدا صحة الكتابة ففي صحة الوصية قولان مسألة إذا عقد الهبة بالايجاب والقبول ولم يحصل قبض ثم مات الواهب أو المتهب بين العقد والقبض بطلت الهبة عند علمائنا لانتفاء الشرط وهو القبض وهو أحد قولي الشافعي لان الهبة من العقود الجايزة قبل القبض فينفسخ بالموت كالوكالة والشركة وأصحهما عند المنع وان الهبة لا تنفسخ فان مات الواهب فالهبة بحالها ويكون الوارث بالخيار انشاء يتمها بالاقباض وان شاء رجع سواء خرجت من الثلاثاء؟ ولا لان الهبة عقد يؤل إلى اللزوم فلا ينفسخ بالموت كالبيع المشروط فيه الخيار ويفارق الوكالة والشركة بأنهما لا يؤلان إلى اللزوم وان مات المتهب قبض وارثه ان اقبضه الواهب وكذا الخلاف فيما إذا جن أحدهما أو أغمي مسألة إذا اذن الواهب له في القبض ثم مات الاذن أو المأذون له قبل القبض بطل الاذن لأنه جايز ولم يكن له القبض الا بإذن جديد وان بعث هدية إلى انسان فمات قبل ان يصل إلى المهدى إليه أو مات المهدى إليه لم يكن للرسول حملها الا ان يكون

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 417

صيغة PDF

شهادة

الفهرست