تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 377

فراشه لم ينقله فالوجه تحقق الغصب فيه وللشافعية وجهان أحدهما انه لا بد من النقل كما لا بد منه في قبض المبيع وساير العقود وأصحهما عندهم أنه يكون غاصبا وهو المعتمد لحصول غاية الاستيلاء بصفة الاعتداء واما القبض في البيع فله حكمان أحدهما دخوله في الضمان وذلك حاصل بالركوب والجلوس من غير نقله والثاني تمكينه فالركوب إما بإذن البايع أو من دون اذنه فان اذن البايع فالتمكن حاصل وان لم يأذن لم يتمكن لكن الحكم في النقل بغير اذنه مثله فاذن لا فرق ويشبه ان يكون المسألة مقصورة فيما إذا قصد الراكب أو الجالس الاستيلاء واما إذا لم يقصده ففي كونه غاصب للشافعية وجهان هذا إذا كان المالك غايبا وإن كان حاضرا وازعجه وجلس على الفراش ضمن وكذا إذا لم يزعجه وكان بحيث يمنعه من رفعه والتصرف فيه مسألة العقار يتصور غصبه ويكون غاصبه ضامنا بغضبه عند علمائنا أجمع وبه قال الشافعي ومالك ومحمد بن الحسن لما روي عن النبي (ع) أنه قال من غصب شبرا من ارض طوقه الله من سبع أرضين وفي رواية من ظلم شبرا من الأرض طوقه الله يوم القيمة من سبع أرضين فأخبر (ع) بان العقار يغصب ويظلم فيه ولأنه يضمن في البيع فيجب ضمانه في الغصب كالمنقول ولأنه يمكن الاستيلاء عليه على وجه يحول بينه وبين مالكه مثل ان يسكن الدار ويمنع مالكها من دخولها فأشبه ما لو اخذ الدابة والمتاع وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يتصور غصب العقار فلا يضمن بالغصب فان أتلفه ضمنه بالاتلاف لأنه لا يوجد فيه النقل والتحويل فلم يضمنه كما لو حال بينه وبين متاعه فتلف المتاع ولان الغصب اثبات اليد على المال عدوانا على وجه تزول يد المالك ولا يمكن ذلك في العقار وليس بصحيح لأنه إذا حال بينه وبين متاعه بحبسه فلم يستول عليه فنظيره هنا ان يحبس المالك ولا يستولي على داره وعن أحمد روايتان إحديهما كما قلنا من امكان الغصب واثبات الضمان والثانية انه لا يضمن الا بالاتلاف لأنه قال في رواية من غصب أرضا فزرعها ثم أصابها غرق من الغاصب ضمن قيمة الأرض وإن كان شئ من السماء لم يكن عليه شئ وهذا يدل على أن الأرض لا تضمن بالغصب وقد بينا بطلانه إذا ثبت هذا فكلما أتلفه من الأرض بفعله أو بسبب فعله كهدم حيطانها وتغريقها وكشط ترابها والقاء الحجارة فيها أو نقص بغرسه أو بنائه يضمنه اجماعا لان هذا اتلاف والعقار يضمن بالاتلاف بلا خلاف مسألة العقار إما ان يكون مالكه فيه أو لا يكون فإن كان وازعجه ظالم ودخل الدار باهله على هيئة من يقصد السكنى فهو غاصب سواء قصد الاستيلاء أو لم يقصد فان وجود نفس الاستيلاء حقيقة يغنى عن قصده ولو سكن بيتا من الدار ومنع المالك عنه دون باقي الدار فهو غاصب لذلك البيت دون باقي الدار ولو دخل دار غيره أو بستانه لم يضمن بنفس الدخول من غير استيلاء سواء دخلها باذنه أو بغير اذنه وسواء كان صاحبها فيها لو لم يكن وقال بعض أصحاب الشافعي ان دخلها بغير اذنه ولم يكن صاحبها فيها ضمنها سواء قصد ذلك أو ظن أنها داره أو انه اذن له في دخولها لان يد الداخل تثبت عليها بذلك فيصير غاصبا فان الغصب اثبات اليد العادية وهذا قد أثبت يده بدليل انها لو تنازعا في الدار ولا بينة لهما حكم بها لمن هو فيها دون الخارج عنها ويشكل بأنه دخل غير مستول عليها فلم يضمنها كما لو دخلها باذنه أو دخل صحراه واما ان أزعج المالك ولم يدخل الدار ففي تحقق الغصب اشكال ينشأ من اعتبار الدخول في غصبها أولا ولكن قد سبق في البيع انه لا يعتبر في قبض العقار دخوله والتصرف فيه وانما المعتبر التمكن من التصرف والتخلية وتسليم المفتاح إليه وإذا كان حصول التمكن بتمكين البايع قبضا وجب ان يكون حصوله بالتسلط واخذ المفتاح بالقهر غصبا وان لم يوجد الدخول والتصرف ومن أن العرف قاض بان الغصب انما يتحقق بالدخول لان الاستيلاء به يحصل والمشهور عند الشافعية الثاني لانهم لم يعتبروا الا الاستيلاء ومنع المالك عنه ولو لم يزعج المالك ولكنه دخل واستولى مع المالك كان غاصبا لنصف الدار لاجتماع يدهما واستيلائهما عليه نعم لو كان الداخل ضعيفا والمالك قويا لا يعد مثله مستوليا عليه لم يكن غاصبا لشئ من الدار ولا عبرة بقصده ما لا يتمكن من تحققه إما إذا لم يكن مالك العقار فيه ودخل على قصد الاستيلاء فهو غاصب وإن كان الداخل ضعيفا وصاحب الدار قوى لان الاستيلاء حاصل في الحال واثر قوة المالك سهولة ازالته والانتزاع من يده فكان كما لو سلب قلنسوة ملك فإنه يكون غاصبا وان سهل على المالك انتزاعها وتأديبه وهو أحد وجهي الشافعية والثاني انه لا يكون غاصبا لان مثله في العرف بعيد من الاستيلاء وان دخل لا على قصد الاستيلاء لينظر هل تصح له أو ليتخذ مثلها لم يكن غاصبا لكن لو انهدمت في تلك الحالة ففي الضمان اشكال ينشأ من أنه قد حصل التلف في يده فكان كما لو اخذ منقولا من بين يدي مالكه لينظر هل يصلح له ليشتريه أو مثله فتلف في تلك الحالة يضمنه ومن الفرق بينه وبين النقل بان اليد على المنقول حقيقة فلا يحتاج في اثبات حكمها إلى قرينة واليد على العقار حكمية فلا بد في تحقيقها من قرينة قصد الاستيلاء وللشافعية وجهان كهذين الاحتمالين وأصحهما عندهم الثاني تذنيب الازعاج غير معتبر في غصب العقار فإنه لو كان المالك غائبا واستولى بالدخول أو باثبات اليد صار غاصبا ولا ازعاج هنا لو استولى مع المالك صار غاصبا للنصف ولا ازعاج بل المعتبر اليد والاستيلاء حتى لو اقتطع قطعة ارض ملاصقة لأرضه بني عليها حايطا وأضافها إلى ملكه يضمنها مسألة كل يد ترتبت على يد الغاصب فهي يد ضمان حتى يكون للمالك الخيار في المطالبة لمن شاء منهما فان شاء طالب الغاصب عند التلف وان شاء طالب من ترتيب يده (على يده) ولا فرق بين ان يكون الثاني عالما بالغصب أو لم يعلم في ثبوت الضمان عليه لأنه أثبت يده على مال الغير بغير اذنه والجهل ليس مسقطا للضمان ثم الثاني إن كان عالما بالغصب فهو كالغاصب من الغاصب للمالك مطالبته بكل ما يطالب به الغاصب فان تلف المغصوب في يده فاستقرار الضمان عليه فلو غرمه المالك لم يرجع على الغاصب الأول بشئ لأنه ظالم بامساك مال الغير في يده مع علمه بأنه له وقد حصل التلف في يده ولو غرم الأول رجع عليه هذا إذا لم يختلف قيمة العين في يدهما أو كانت في يد الثاني أكثر ولو كانت في يد الأول أكثر لم يكن للمالك مطالبة الثاني بالزيادة لأنها تلفت في يد الأول قبل الوصول إليه وانما يطالب الأول بها لا غير وتستقر الضمان عليه وليس له الرجوع على الثاني بها ولو رجع المالك عليه بالأصل والزيادة كان له الرجوع على الثاني بالأصل خاصة دون الزيادة وان جهل الثاني الغصب فإن كانت اليد في وضعها يد ضمان كالعارية مطلقا عند العامة وفي صور الضمان عندنا والمأخوذ بالسوم والشراء صحيحة وفاسدة استقر الضمان على الثاني وإن كانت يد أمانة كالوديعة والعارية في غير صور الضمان والإجارة والرهن والوكالة استقر الضمان على الغاصب ومذهب أكثر الشافعية على ما قلناه ولهم وجه اخر فيما إذا كان يده يد أمانة وكان جاهلا بالغصب فإنه لا يكون ضمانا كما أنه لا يستقر الضمان عليه ولهم وجه اخر فيما إذا كانت يده يد أمانة كالوديعة والإجارة وشبههما فإنه يثبت قرار الضمان فيها وإن كان جاهلا والقبض معدود من أيدي الضمان ولو وهب المغصوب من انسان وتلف في يده فقرار الضمان على الغاصب وللشافعية قولان لان يد الاتهاب ليست يد الضمان وأصحهما عندهم انه على المتهب لأنه اخذه للتملك ولو زوج الجارية التي غصبها فتلفت عند الزوج فللمالك مطالبة الزوج بالقيمة وللشافعية طريقان قيل هو كالمستودع ومنهم من قطع انه لا يطالب لان كون الزوجة في حبال الزوج ليس ككون المال في يد صاحب اليد مسألة قد بينا حكم قرار الضمان عند تلف المغصوب في يد من ترتبت يده على يد الغاصب إما إذا أتلفه فان قرار الضمان على المتلف ان استقل به لان الاتلاف أقوى من اثبات اليد العادية فان رجع المالك على الغاصب رجع الغاصب على المتلف وان رجع على المتلف لم يرجع على الغاصب ولو لم يستقل بالاتلاف بل شاركه فيه غيره فالضمان عليهما معا فيرجع المالك على كل واحد منهما بالنصف ولا يرجع أحدهما على

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 377

صيغة PDF

شهادة

الفهرست