تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 356

مقام التعيين في العقد في السلم وفي عقود الربا فكذا هنا والفرق ظاهر لان الغرض هنا متعلق بالشخص وفي السلم وغيره بالكلي فافترقا تذنيب إذا عينا الفرسين في العقد لم يجز ابداله لأنه خلاف المشروط الشرط السادس تساوي الدابتين في الجنس فلا يجوز المسابقة بين الخيل والبغال ولا بين الإبل والفيلة ولا بين الإبل والخيل وهو أحد وجهي الشافعية لأنه مناف للغرض من استعلام قوة الفرس وتمرينها على السباق مع جنسها والأقرب عدم اشتراط تساويهما صنفا فيجوز المسابقة في الخيل بين العربي والبرذون وفي الإبل بين البختى والعرابي لتناول اسم الجنس للصنفين سواء تباعد الصنفان كالعتيق والهجين من الخيل والنجيب والبختي من الإبل أو لا وهو قول أكثر الشافعية وقال بعضهم إذا تباعدا لم يجز وصار كالجنسين وهو بعيد الشرط السابع تساوي الدابتين في احتمال السبق فلو كان أحدهما ضعيفا يعلم قصوره عن الأخر لم تجز لان الغرض الاستعلام وانما يصح مع الجهل لاستحالة تحصيل الحاصل فمع العلم يكون الفعل عبثا فوجب ان يشترط في المسابقة كون كل واحد من الفرسين بحيث يجوز ان يسبق الأخر فلو كان أحدهما ضعيفا يعلم تخلفه أو فارها يقطع بتقدمه لم يجز وكذا فرس المحلل يجب ان يشترط فيه ذلك ان ادخلا المحلل فلو كان معهما فرسان عربيان جوادان ومعه برذون لا يسبقهما لم يجز وكان قمارا وإن كان فرس المحلل مكافيا لفرسهما جاز الشرط الثامن ارسال الدابتين دفعة فلو ارسل أحدهما دابته قبل الأخر ليعلم هل يدركه الأخر أم لا لم يجز لأنه مناف للغرض من العقد الشرط التاسع جعل العوض أو أكثر للسابق منهما أو منهما ومن المحلل فلو جعل العوض لغيرهما لم يجز لأنه مفوت للغرض من عقد المسابقة إذ الغرض التعويض في طلب العوض وخشية المنع فجوز بعض فقهائنا ان يشرط أحدهما في العقد ان يطعم المال لحزبه العاشر ان يستبقا لعى الدابتين بالركوب فلو شرطا ارسال الدواب لتجرى بنفسها فالعقد باطل لأنها تتنافر بالارسال ولا تقصد الغاية بخلاف الطيور ان جوزنا المسابقة عليها لان لها هداية إلى قصد الغاية الحادي عشر ان يجعل المسافة بحيث يحتمل الفرسان قطعها ولا ينقطعان دونها فإن كانت بحيث لا ينتهيان إلى غايتها الا بانقطاع وتعب بطل العقد الثاني عشر عدم تضمن العقد شرطا فاسدا فلو قال إن سبقتني فلك هذه العشرة ولا ارمى بعد هذا أبد أولا أناضلك إلى شهر بطل العقد لأنه شرط ترك قربة مرغب فيها ففسد وافسد العقد البحث الخامس في الاحكام مسألة اختلف الفقهاء في هذا عقد المسابقة والمرامات هل هو لازم كالإجارة أو جايز كالجعالة فقال بعضهم بالأول وهو الأقوى لعموم قوله تعالى أوفوا بالعقود مقتضاه الامر بالايفاء بالعقد واصل الامر للوجوب وهو يستلزم اللزوم ولأنه عقد يشترط فيه ان يكون المعقود عليه معلوما من الجانبين فكان لازما كالإجارة وهو أحد قولي الشافعية والثاني انه جايز من الطرفين وبه قال أبو حنيفة وهو الذي قواه الشيخ لأنه عقد يبذل فيه العوض على ما لا يوثق به ولا يتحقق القدرة على تسليمه فكان جايزا غير لازم كالجعالة ورد الآبق ثم اختلف أصحاب الشافعي في محل القولين فقال بعضهم ان اخرج المال أحد المتسابقين أو غيرهما فهو جعالة وان أخرجاه معا ففيه القولان والظاهر عندهم طرد القولين في جميع الصور سواء أخرجاه معا أو أحدهما أو غيرهما ونقل الجويني طريقين أظهرهما ان القولين فيمن التزم المال فاما من لا يغرم شيئا وقد غنم فالعقد جايزة في حقه بلا خلاف بينهم لأنه لا يستحق عليه شئ وقد يكون العقد جايزا من أحد الطرفين دون الأخر كالرهن والكتابة عند بعضهم والثاني طرد القولين فيمن لا يغرم شيئا فكان باذل المال أراد ان يستفيد من عمل صاحبه في الركض والرمي فهو كالمستأجر وصاحبه كالأجير له مسألة ان قلنا إن العقد لازم لم يكن لأحدهما فسخ العقد إلا بالتقايل بينهما منه نعم ان بان العوض المعين معيبا ثبت حق الفسخ وليس لأحدهما ان يجلس ويترك العمل والمال إن كان مسبوقا وكذا إن كان فاضلا واحتمل الحال ان يدركه الأخر ويسبقه وإلا فله الترك لأنه يترك حق نفسه وان قلنا إنه جايز فلكل منهما فسخ العقد وان يجلس ويترك العمل قبل الشروع فيه قطعا وكذا بعد الشروع ان لم يكن لأحدهما فضل على الأخر وإن كان لأحدهما فضل فالأقرب انه ليس له ذلك الا برضاء صاحبه والا لزم ان لا يسبق أحد أحدا وانه يعرض عن العمل إذا أحسن بغلبة صاحبه له ولا خلاف في بطلان العقد على تقديري اللزوم والجواز بموت الرامي والفرس ولا يبطل بموت الفارس ان قام الوارث بالتمام على اشكال مسألة ان قلنا بجواز العقد جازت الزيادة والنقصان في العمل وفي المال بالتراضي وان قلنا بلزومه لم يكن لأحدهما الزيادة في العمل والمال ولا النقصان إلا أن يفسخا العقد الأول ويستأنفا عقد اخر لأن العقد تم ولزم بالايجاب والقبول فلا تتطرق إليه الزيادة ولا النقصان منه كالعقود اللازمة مسألة المال الذي جعل للسابق إما ان يكون دينا أو عينا فإن كان عينا مثل أن يقول الباذل سبقك هذه العشرة المعينة ان سبقتني فهي لك لم يجز اخذ الرهن عليه ولا الضمان به لان الأعيان لا يستوفي من رهن ولا ضامن من فلم يصح فيها رهن ولا ضمان وإن كان في الذمة لا يصح الضمان ولا الرهن عليه قبل تمام العمل ان قلنا بأنه عقد جايز كالجعالة فللشافعية خلاف هنا كالخلاف بينهم في ضمان الجعل في الجعالة والرهن به قبل تمام العمل وقد رتب بعضهم الرهن على الضمان فقال إن لم يصح الضمان لم يصح الرهن وان صح الضمان ففي الرهن وجهان لأن الضمان أوسع بابا من الرهن ولذلك يجوز الدرك ولا يجوز الرهن به ويخرج من هذا الترتيب عندهم ثلاثة أوجه ثالثها انه يصح ضمانه ولا يصح الرهن به هذا إذا قلنا بأنه عقد جايز وان قلنا بأنه لازم جاز ضمان المال والرهن عليه قبل العمل وهو قول أكثر الشافعية وقال القفال منهم ان وجوب البداية بتسليم العمل يدل على أن المال لا يستحق الا بالعمل وحينئذ يكون ضمانه ضمان ما لم يجب وجرى سبب وجوبه قال ضمان هذا ابعد من ضمان نفقة الغد فان الظاهر استمرار النكاح والطاعة وسبق من شرط له السبق أمر ضعيف وقال بعضهم الاستحقاق موقوف مراعى فإذا سبق تبينا الاستحقاق بالعقد ويجوز ضمان السبق بعد الفراغ من العمل والرهن به على القولين سواء قلنا إنه جايز أو لازم مسألة إذا كان العوض في المسابقة عينا وجب على المسبق تسليمها إلى السابق بعد العمل فان امتنع أجبره الحاكم فان دافع حبسه على ذلك لأنه حق وجب عليه دفعه إلى مالكه فيحبس على منعه ولو تلفت العين في يده بعد المطالبة والتقصير منه لزمه الضمان ولو تلفت في يده قبل العمل انفسخ العقد للتعذر العوض ولو عاف مرض وشبهه لم يبطل العقد بل ينتظر زواله ولو كان العوض دينا وكمل العمل وجب على باذله دفعه إلى السابق فان امتنع من دفعه مع تمكنه منه حبس على ذلك ولو كان معسرا انظر إلى اليسار مسألة لو اشترى منه ثوبا وعاقد عقد السبق بعشرة فان قلنا إن عقد المسابقة لازم فهو كما لو جمع بين بيع وإجارة وهو جايز عندنا وللشافعي قولان وان جعلناها جايزة فالأقوى عندي الجواز لأصالة الصحة وانتفاء المانع من الجواز وقال الشافعي لا يجوز لان الجمع بين جعالة لا يلزم وبيع يلزم في صفقة واحدة لا يمكن وهو ممنوع لان هذا العقد في الحقيقة قد اشتمل على معاملتين إحديهما جايزة والاخرى لازمة ولا منافاة بينهما ولا يخرج كل واحدة منهما عن مقتضاها باعتبار انضمام الأخر إليه بل كل واحد منهما باق على حكمه الثابت له حالة الانفراد ويقسط العوض المسمى عن ثمن المثل وسبق المثل مسألة لو فسد عقد المسابقة وركض المتسابقان على فسادها وسبق الذي لو صحت المسابقة لاستحق السبق المشروط قال الشيخ ره لا يستحق شيئا على باذل المال لأنه لم يعمل له شيئا وفايدة عمله ترجع إليه بخلاف ما إذا عمل في الإجارة أو الجعالة الفاسدتين فإنه يرجع العامل إلى أجرة المثل لان فايدة العمل ترجع إلى المستأجر والجاعل

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 356

صيغة PDF

شهادة

الفهرست