تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 222

العقد ولا يملكانها ولأنه ان أراد ثمنها الذي اشتراها به فقد خرج عن ملكه وان أراد ثمنها الذي يبيعها به فهو باطل أيضا لان ذلك يكون مضاربة معلقة بشرط وهو بيع الأعيان ويكون عقد الشركة على ما لا يملكانه حال العقد ويكون أيضا عقد الشركة قد وقع على مال مجهول والثالث وهو ان يكون الشركة واقعة على القيمة فإنه باطل أيضا لان القيمة ليست ملكهما وهي مجهولة أيضا ولان القيمة قد تزيد في أحدهما قبل بيعه فشاركه الأخر في ثمن العين التي هي ملكه وهو غلط فانا نقول الشركة تقع في الأعيان والرجوع في المفاضلة كالرجوع عند الامتزاج بغير الاختيار مسألة ويجوز الشركة في العروض التي هي من ذوات الأمثال عند علمائنا وبه قال مالك وللشافعي قولان وعن أحمد روايتان أحدهما مثل ما قلناه لما تقدم والثاني المنع فإنه لا تصح الشركة الا على أحد النقدين كالمضاربة وهو غلط لان هذا مال له مثل فصح عقد الشركة عليه إذا لم يتميز كالنقود ولان هذا يؤمن فيه المعاني السابقة المانعة من الشركة فيما لا مثل له لأنه متى تغيرت قيمة أحدهما تغيرت قيمة الأخر بخلاف المضاربة لأنه ربما زادت قيمة جنس رأس المال فانفرد رب المال بجميع الربح ولان حق العامل محصور في الربح فلابد من تحصيل رأس المال ليوزع الربح وفي الشركة لا حاجة إليه بل كل المال يوزع عليهما على قدر ماليهما مسألة إذا اشتركا فيما لا مثل له كالثياب وحصل المزج الرافع للامتياز تحققت الشركة وكان المال بينهما فان علمت قيمة كل واحد منهما كان الرجوع إلى نسبة تلك القيمة والا تساويا عملا بأصالة التساوي وقال مالك يكون رأس المال بينهما وليس بمعتمد مسألة لا تصح الشركة الا بمزج المالين وعدم الامتياز بينهما عند علمائنا وبه قال زفر فالخلطة شرط في صحة الشركة ومتى لم يخلطاه لم يصح وبه قال الشافعي حتى لو تلف مال أحدهما لم يكن له نصيب في ربح مال الأخر لان مال كل واحد منهما يتلف منه دون صاحبه فلم تنعقد الشركة عليه كما لو كان من المكيل وقال أبو حنيفة ليس من شرط الشركة خلط المالين بل متى اخرجا المالين وان لم يمزجاه وقالا قد اشتركنا انعقدت الشركة لان الشركة انما هي عقد على التصرف فلا يكون من شرطها الخلطة كالوكالة والفرق ظاهر فان الوكالة ليس من شرطها ان يكون من جهة الوكيل مال بخلاف الشركة وقال مالك ليس من شرط الشركة الخلطة والمزج بل من شرطها ان يكون يدهما على المالين أو يد وكيلهما بان يجعل في حانوت لهما أو في يد وكيلهما دون الخلط لان أيديهما على المال فصحت الشركة كما لو خلطاه والفرق ان المال بالخلط يصير مشتركا فيوجد فيه الاشتراك بخلاف ما إذا لم يمتزجا مسألة قد بينا انه لا تصح الشركة الا مع المزج الرافع للامتياز فلو اخرج أحد الشريكين دنانير والاخر دراهم لم ينعقد الشركة وان خلطاهما للامتياز بينهما حالة المزج ولو تلف أحدهما قبل التصرف تلف من صاحبه وتعذر اثبات الشركة في الباقي وبه قال الشافعي وقد سبق دليله وقال أبو حنيفة ينعقد الشركة لأنهما يجريان مجرى الجنس الواحد لأنهما قيم المتلفات وأروش الجنايات ولأنه لا يوجب المزج بل نقول ينعقد الشركة بالقول وان لم يخلطا المالين بان يعينا المال ويحضراه ويقولا قد تشاركنا في ذلك وهو غلط لأنهما مالان لا يختلطان وهما متميزان فلا يصح عقد الشركة عليهما كالعروض وما ذكروه فليس بصحيح لأنهما يجريان في حكم الربا مجرى الجنسين عند جماعة ولأن الاعتبار بما ذكرناه دون الجنس الواحد واحمد وافق أبا حنيفة في عدم اشتراط اتفاق الجنس بل يجوز ان يخرج أحدهما دنانير والاخر دراهم وهو منقول عن الحسن وابن سيرين مسألة ولابد مع اتفاق الجنس من اتفاق الأوصاف بحيث لا يتميز أحدهما عن الأخر فلو تميز مال أحدهما من مال الأخر وأمكن تخليصه منه بعينه بعد المزج لم يصح الشركة بان يختلف السكة أو يخرج أحدهما صحاحا والاخر مكسرة واحدهما مستوية والاخر معوجة أو اخرج أحدهما دراهم عتيقة أو سودا والاخر حديثة أو بيضا لعدم حصول شرط الصحة وهو الاشتباه بعد المزج وقد وافقنا الشافعي في الصحاح والمكسرة ولأصحابه في السوداء والبيضاء قول بالجواز مع اختلافهما بالامرين وقد بينا جواز الشركة في العروض وللشافعي في ذوات الأمثال قولان فعلى الجواز يشترط اتفاق المالين في الجنس والوصف فلو مزج الحنطة الحمراء بالبيضاء لم تصح الشركة لامكان التمييز وان شق وعسر التخليص وقال بعض الشافعية تصح الشركة هنا لان الناس يعدون ذلك خلطاء وهو ممنوع ان أراد المزج الرافع للتمييز وعدم اعتبار غيره مسألة لا يشترط تقدم العقد على الخلط بل لو مزجا المالين ثم اذن كل منهما في التصرف وعقد الشركة صحت المشاركة بينهما سواء وقع الاذن في مجلس المزج أو في غيره وهو أحد وجوه الشافعي لان الشركة في الحقيقة توكيل وتوكل ولو حصل ذلك بعد المزج صح فكذا هنا ولو وجد التوكيل والملكان متميزان ثم فرض الاختلاط لم ينقطع الوكالة نعم لو قدر الاذن بالتصرف في المال الفرد فلابد من تجديد الاذن والوجه الثاني له المنع وهو الاظهر عندهم إذ لا اشتراط عند العقد والثالث انه يجوز ان وقع المزج في مجلس العقد لان المجلس كنفس العقد فان تأخر لم يجز ولو ورثا عروضا أو اشترياها فقد ملكاها شايعة وذلك أبلغ من الخلط بل الخلط انما اكتفى به لإفادته الشيوع فإذا انضم إليه الاذن في التصرف صح وتم العقد مسألة إذا أراد الشريكان الشركة في الأعيان المختلفة الجنس باع كل منهما نصف العين التي له بنصف العين التي لصاحبه أو نقلها إليه بوجه آخر شرعي ثم يأذن كل منهما لصاحبه في التصرف فيصيرا شريكين وانما احتاج إلى الاذن لان عقد البيع الذي حصل بينهما لا يفيد الاذن في التصرف وكذا يتحقق الشركة بينهما لو اشتريا معا سلعة من ثالث بثمن عليهما فيدفع كل واحد منهما العين التي في يده عوضا عما يخصه من الثمن فيكون كل واحد منهما شريكا في العين ثم يأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف وقال بعض الشافعية انه يصير العرضان مشتركين ويملكان التصرف بحكم الاذن الا انه لا يثبت احكام الشركة في الثمن حتى يستأنفا عقدا وهو ناض وجمهور الشافعية قائلون بثبوت الشركة واحكامها على الاطلاق ولو لم يتبايعا العرضين ولكن باعهما (باعاهما) بعرض أو نقد ففي صحة البيع للشافعية قولان ونحن اخترنا الصحة على ما تقدم فيكون الثمن مشتركا بينهما إما على التساوي أو التفاوت بحسب قيمة العرضين فيأذن كل واحد منهما للاخر في التصرف مسألة لا يشترط في الشركة تساوي المالين في القدر بل يجوز ان يكون مال أحدهما أكثر من مال الأخر وبه قال الحسن والشعبي واحمد وإسحاق وأصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعية لأنهما مالان إذا خلطا اختلطا فجاز عقد الشركة عليهما كما لو كانا سواء وقال بعض الشافعية لا يجوز الشركة حتى يستوي المالان في القدر لان الشافعي شرط ان يخرج أحدهما مثل ما يخرج الأخر ولان الربح يحصل بالمال والعمل ولا يجوز ان يختلف الربح بينهما مع استوائهما في المال فكذا أيضا لا يجوز ان يختلفا في الربح مع استوائهما في العمل فإذا اختلف المالان اختلف الربحان مع التساوي في العمل ونمنع وجوب تساوي الربح مع تساويهما في المال إذا شرطا الاختلاف على ما يأتي ولان العمل لا يشبه المال والأصل كذلك في هذه الشركة المال والعمل يتبع فيه فلهذا جاز ان يختلف معه الربح يدل على صحة هذا انه يجوز ان يعمل أحدهما أكثر من الأخر ويقتسما الربح وكذلك

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 222

صيغة PDF

شهادة

الفهرست