تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 212

والغرس والبناء ويفعل فيها كل ما هي مستعدة له من الانتفاع وليس للمستعير ان يعير ولا ان يوجر لأنها رخصة وضعت للحاجة وهي منفية هنا وكذا ليس له ان يبيع لأنه غير داخل في مفهوم الإعارة والأقرب ان له ان يرهن مع التعميم دون الاطلاق مسألة وحكم جزئيات المأذون فيه بالخصوصية حكم جزئيات مطلق الانتفاع فلو اذن له في الزرع وأطلق استباح المستعير زرع ما شاء من أصناف الزرع كالحنطة والشعير والدخن والذرة والقطن والفوة (الفول) وما يبقى زمنا طويلا وقصيرا وسائر أصناف الخضر وجميع ما يطلق عليه اسم الزرع وليس له البناء ولا الغراس لان ضررهما أكثر من ضرر الزرع والقصد منهما الدوام والاذن في القليل لا يستلزم الاذن في الكثير بخلاف العكس الا مع التنصيص فلو استعارها للبناء أو الغراس كان له ان يزرع لقصور ضرره عنهما فكأنه استوفى بعض المنفعة التي اذن فيها ولو منعه لم يسغ له الزرع ولو أعارها للغراس لم يكن له البناء وبالعكس لان ضررهما مختلف فان ضرر الغراس في باطن الأرض لانتشار العروق فيها وضرر البناء في ظاهرها ولان البناء يكون على موضع واحد والغرس ينتشر عروقه في الأرض فلم يكن الاذن في أحدهما اذنا في الأخر وهو أصح وجهي الشافعية والثاني انه إذا اذن له في أحدهما استباح له الأخر لتقارب ضررهما فان كلا منهما للدوام أو الأرض تتخذ للبناء وللغراس وليس بجيد للاختلاف كما قلناه مسألة إذا اذن له في الزرع فاما ان يطلق أو يعمم أو يخصص ولا بحث في الأخيرين فاما الأول فإنه يصح عندنا ويستبيح المستعير جميع أصناف الزرع اختلف ضررها أو اتفق وهو أصح وجهي الشافعية عملا باطلاق اللفظ والثاني انه لا يستبيح شيئا بهذه العارية وتكون عارية باطلة وقال بعضهم تصح الإعارة ولا يزرع الا أقل الأنواع ضررا لأصالة عصمة مال الغير ولا بأس به ولو قال أعرتك كذا لتفعل به ما بدا لك أو لتنتفع به كيف شئت صح عندنا وكان له ان ينتفع به وكيف شاء لاطلاق الاذن وهو أحد وجهي الشافعية والثاني البطلان وقال بعضهم ينتفع به بما هو العادة وهو حسن فلو اعاره الأرض كان له البناء والغرس والزرع دون الرهن والوقف والإجارة والبيع ولو قال أعرتكها لزرع الحنطة ولم ينه عن غيرها كان له زرع ما هو أقل ضررا من الحنطة عملا بشاهد الحال كالشعير والباقلاء وكذا له زرع ما ساوى ضرره ضرر الحنطة وليس له زرع ما ضرره أكثر من ضرر الحنطة كالذرة والقطن ولو نهاه عن زرع غير الحنطة لم يكن له زراعة غيرها اقتصارا على المأذون فيه تذنيب إذا عين المزروع فزرع غيره كان لصاحب الأرض قلعه مجانا لأنه ظالم وقال (ع) ليس لعرق ظالم حق مسألة تنقسم العارية باعتبار الزمان إلى ثلاثة أقسام كما انقسمت باعتبار المنافع إليها لان المعير قد يطلق العارية من غير تقييد بزمان وقد يوقت بمدة وقد يعمم الزمان كقوله أعرتك هذه الأرض ولا يقرن لفظه بوقت وزمان أو أعرتك هذه الأرض سنة أو شهرا أو أعرتك هذه الأرض دايما وانما جاز الاطلاق فيها بخلاف الإجارة لان العارية جايزة وله الرجوع فيها متى شاء فتقديرها لا يفيد شيئا وانما جار تقييدها لان اطلاقها جايز فتقييدها أولي مسألة إذا اطلق العارية كان له الرجوع فيها متى شاء ولا يجوز للمستعير التصرف بعد الرجوع فان تصرف ضمن العين والأجرة الا في إعارة الدفن فلا يجوز الرجوع بعده ولا مع دفع شئ ولا في إعارة الحايط للتسقيف وشبهه فلا يجوز له الرجوع قبل الخراب الا بدفع الأرش وما عداهما يجوز الرجوع قبل التصرف وبعده سواء كانت العارية موقتة أو لا وفايدة الرجوع بعد التصرف المطالبة بالأجرة فيما يستقبل الا فيما مضى عند علمائنا وبه قال أبو حنيفة والشافعي واحمد لان المستعير استباح المنافع بالاذن فإذا رجع عن الاذن لم يجز له فعله لأنه تصرف في مال الغير بغير اذنه فكان غصبا ولان المنافع المستقبلة لم يحصل في يد المستعير فلا يملكها بالإعارة كما لو لم تحصل العين في يده وقال مالك إذا كانت العارية موقتة لم يكن للمعير الرجوع فيها وان لم يكن موقتة لزمه تركه مدة ينتفع به في مثلها لان المعير قد ملكه المنفعة مدة معلومة وصارت العين في يده بعقد مباح فلم يكن له الرجوع فيها بغير اختيار المالك كالعبد الموصى بخدمته والفرق ان العبد الموصى بخدمته ليس للورثة الرجوع فيه لان المتبرع غيرهم واما الموصى المتبرع فله ان يرجع متى شاء مسألة إذا اعاره أرضا للبناء أو الغرس أو الزرع أو اطلق له الانتفاع كان للمستعير الانتفاع فيما اذن له فيه ما لم يمنعه فان قدر له المدة كان له ان يبني ويغرس وينتفع بها حسب ما اذن ما لم يرجع عن اذنه أو ينقضي المدة فان رجع عن اذنه قبل انقضاء المدة أو لم يرجع ولكن انقضت المدة المأذون فيها لم يكن له استحداث شئ من ذلك فان استحدث شيئا من ذلك بعد علمه بالرجوع وجب عليه قلعه مجانا لقوله (ع) ليس لعرق ظالم حق ويجب عليه اجرة ما استوفاه من منفعة الأرض على وجه التعدي وطم الحفر التي حدثت لقلع ما غرسه كالغاصب وإن كان جاهلا بالرجوع فالأقوى ان له القلع مع الأرش كما لو لم يرجع لأنه غير مفرط ولا غاصب وللشافعية وجهان كالوجهين فيما لو حمل السيل نواة إلى ارضه فنبتت وقد يشبه بالخلاف في تصرف الوكيل جاهلا بالعزل واما ما بناه وغرسه قبل الرجوع ان أمكن رفعه من غير نقص يدخله رفع وان لم يمكن الا مع نقص وعيب يدخل على المستعير نظر إن كان قد شرط عليه القلع مجانا عند رجوعه وتسوية الحفر الزم ذلك عملا بمقتضى الشرط وقد قال (ع) المسلمون عند شروطهم فان امتنع قلعه المعير مجانا وإن كان قد شرط القلع دون التسوية لم يكن على المستعير التسوية لان شرط القلع رضي بالحفر وان لم يشرط القلع أصلا نظر ان أراد المستعير القلع مكن منه لأنه ملكه فله نقله عنه وإذا قلع فهل عليه التسوية الأقوى ذلك لأنه قلع باختياره لتخليص ماله فكان عليه أرش ما نقصه الحفر كما لو أراد اخراج دابته من دار الغير ولا يمكن الا بحفر الباب وهو أظهر وجهي الشافعية والثاني انه ليس عليه التسوية لان الإعارة مع العلم بان للمستعير ان يقلع رضي بما يحدث من القلع وان لم يختر المستعير القلع لم يكن للمعير قلعه مجانا لأنه بناء محترم صدر بالاذن ولكنه يتخير بين ان يقلعه ويضمن الأرش وهو قدر التفاوت بين قيمته متثبتا ومقلوعا وبين ابقائه بأجرة المثل يأخذها وبين ان يتملكه بقيمته فان اختار القلع وبذل أرش النقص فله ذلك ويجبر المستعير عليه وليس له الامتناع عنه وان اختار أحد الامرين الآخرين افتقر إلى رضي المستعير فيه لان أحدهما بيع والاخر اجارة وكلاهما يتوقفان على رضي المتعاقدين معا وهو أحد قولي الشافعية والثاني انه لا يعتبر رضي المستعير فيه بل يجبر على ما يختاره المعير منهما وله قولان آخران أحدهما ان المعير ان طلب التملك بالقيمة أجبر المستعير عليه كتملك الشفيع الشقص قهرا وان طلب الابقاء بالأجرة اعتبر رضي المستعير فيه والثاني ان المعير يتخير بين أمرين خاصة أحدهما القلع مع ضمان الأرش والثاني التملك بالقيمة والأصل فيه ان العارية مكرمة ومبرة؟ فلا يليق بها منع المعير من الرجوع ولا تضييع مال المستعير فأثبتنا الرجوع على وجه لا يتضرر به المستعير وجعلنا الامر منوطا باختيار المعير لأنه الذي صدرت منه هذه المكرمة ولان ملكه الأرض وهي أصل البناء والغراس فإنهما تابعان لها وكذلك يتبعانها في البيع ولو طلب المستعير تملك الأرض وقال انا ادفع قيمة الأرض إلى المعير ليبقى البناء والغراس لم يجبر المعير على ذلك والفرق بينه وبين المستعير ما تقدم من كون البناء والغرس تابعان وكون الأرض متبوعة فلهذا أجيب المالك إلى طلبه من تملك البناء والغرس بالقيمة وما طلبه المستعير من تملك الأرض بالقيمة مسألة لو لم يخير المستعير قلع غرسه ولا قلع بنائه مع الاذن المطلق فيهما لم يجبر على القلع الا ان يضمن المعير أرش

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 212

صيغة PDF

شهادة

الفهرست