تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 163

حكم له به وان أقام كل واحد منهما بينة تعارضت البينتان وان لم يكن لكل واحد منهما بينة حلف كل واحد منهما وقسم أو وقف حتى يصطلحا وان حلف أحدهما ونكل الأخر حكم به للحالف هذا إذا لم يبين فاما إذا بين فقال هو لهذا فإنه يكون له ولا يغرم للاخر قولا واحدا لأنه لم يقر به للاخر بخلاف قوله هذا لزيد لا بل لعمرو فان قال الآخر حلفوه انه ليس لي فان قلنا إنه لو عاد فاقر للاخر لم يغرم له لم يحلفه لأنه إذا نكل لم يلزمه شئ وان قلنا يغرم عرضنا عليه اليمين فان حلف سقطت الدعوى وان نكل حلف المدعي وغرم مسألة لو كان معه عشرة أعبد فقال هؤلاء العبيد لفلان الا واحدا صح الاستثناء لان الاقرار بالمجهول صحيح وكذا الاستثناء لان مقتضاه تجهيل المقر به وهو غير قادح في الاقرار ثم يطالب بالبيان فان عين الاستثناء في واحد صح تعيينه وكان القول قوله فان عين الواحد الذي استثناه كان الباقي للمقر له ولو عين ما للمقر به جاز وكان الواحد الفاضل له فان خالفه المقر له وقال ليس هذا الذي استثنيته كان القول قول المقر مع يمينه لان ذلك بيان لاقراره وهو اعلم بما أقر به واستثناه فان هلك منها تسعة وبقي واحد فالوجه انه يقبل لو عين الاستثناء في الباقي وهو أصح وجهي الشافعية لان التفسير يعتبر وقت الاقرار وتفسيره لا يرفع جميع المقر به وانما تعذر تسليم المقر به إليهم لا لمعنى يرجع إلى التفسير وجرى ذلك مجرى ما لو قال هؤلاء العبيد لفلان الا غانما ثم مات الكل الا غانما كان غانم للمقر ولم يبطل ذلك اقراره كذا هنا والثاني لهم لا يقبل منه ان يدعي انه له لان تفسيره بذلك يؤدي إلى أن لا يجعل للمقر له شيئا مسألة إذا أقر بمال لزيد لزمه وكان مؤاخذا باقراره وهو المشهور من مذهب الشافعي عملا بمقتضى الاقرار وقال بعض الشافعية انه لا يلزمه حتى يسأل المقر عن سبب اللزوم لان الأصل براءة الذمة والاقرار ليس موجبا في نفسه وأسباب الوجوب يختلف فيها بين العلماء فربما توهم ما ليس بموجب موجبا وهذا كما أن الجرح المطلق لا يقبل وكما لو أقر بان فلانا وارثه لا يقبل حتى يبين جهة الوراثة ولو قال علي ألف درهم والا لفلان علي ألف دينار لزمه هذا للتأكيد ولو قال وهبت منك كذا وخرجت منه إليك لم يكن مقرا بالجواز ان يريد بالخروج منه الهبة وقال القفال أنه يكون مقرا بالقبض لأنه نسب إلى نفسه ما يشعر بالاقباض بعد العقد المفروغ عنه ولو قال وهبته ثم قال لم اقبضه سمع منه ذلك وكان دعوى ترك الاقباض مسموعة لان الهبة لا تستلزم الاقباض لكن لا يلزم الا به وكذا الرهن والوقف وكل ما يشترط فيه القبض ولو قال وهبته وملكته ثم ادعى نفي الاقباض لم يسمع منه لان الهبة انما تملك بالقبض الا ان يعتقد مذهب مالك فتسمع منه هذه الدعوى لأنه يعتقد الملكية بالهبة المجردة عن الاقباض مسألة لو أقر الأب بعين ماله لولده لم يكن له الرجوع في اقراره فان رجع لم يقبل منه لان الأصل بقاء الملك للمقر له وبه قال بعض الشافعية وقال بعضهم له الرجوع لأنه لا يمكن ان يكون مستند اقراره ما يمنع الرجوع ويمكن ان يكون مستنده ما لا يمنع كالهبة فيثبت له الرجوع تنزيلا للاقرار على أضعف الملكين وادنى السببين كما ينزل على أقل المقدارين وقال آخرون ان أقر بانتقال الملك منه إلى الابن فإنه يثبت له الرجوع وان أقر بالملك المطلق لم يكن له الرجوع ولو أقر في وثيقة بأنه لا دعوى له على فلان ولا طلبة بوجه من الوجوه ولا سبب من الأسباب ثم قال انما أردت في عمامته أو في قميصه لا في داره وبستانه قال بعض الشافعية انه يقبل بمقتضى القياس لان غايته تخصيص عمومه وهو محتمل ويشكل بما إذا قال كل هذه الدراهم لزيد ثم قال لم أرد هذا الدرهم منها الفصل الرابع في تعقيب الاقرار بما يرفعه وفيه بحثان الأول في الاستثناء مسألة الاستثناء جائز في الاقرار وغيره والأصل فيه قوله تعالى فسجد الملائكة كلهم أجمعون الا إبليس وقوله تعالى فلبث فيهم الف سنة الا خمسين عاما وهو كثير في القرآن والسنة ولسان العرب بشرط اتصاله بالمستثنى منه وعدم استغراقه له فان سكت بعد الاقرار طويلا أو شرع في كلام أجنبي عما هو بصدده ثم استثنى لم يصح والرواية عن ابن عباس متأولة وكذا قوله (ع) إن شاء الله ولو كان الاستثناء مستغرقا بطل فلو قال له علي عشرة الا عشرة كان الاستثناء لغوا وتثبت العشرة لبطلان الاستثناء في لغة العرب وعدم انتظامه بين أرباب اللسان والأصل فيه انه رجوع وابطال لما أقر به لا بالكلية فكان باطلا وقواعد الاستثناء خمس آ حكم الاستثناء والمستثنى منه متناقضان فالاستثناء من النفي اثبات وبالعكس ب الاستثناء المتكرر مع حرف العطف يعود إلى المستثنى منه ولو خلا عن حرف العطف فان زاد الثاني على الأول أو ساواه عادا معا إلى المستثنى منه كما في العطف وان نقص عنه كان الاستثناء الثاني عايدا إلى الاستثناء الأول والاستثناء الأول إلى المستثنى منه وتناقضا ج إذا ورد الاستثناء عقيب جمل متعددة معطوف بعضها على البعض فالأقوى عود الاستثناء إلى الجملة الأخيرة الا مع القرينة د الاستثناء من الجنس جايز اجماعا ومن غيره جايز على الأقوى ه‌ الاستثناء المستوعب والزايد باطل اجماعا واما الأقل فإنه جايز سواء زاد المستثنى على الباقي أو ساواه أو نقص عنه وقال ابن درستويه وأحمد بن حنبل لا يجوز ان يستثنى الا الأقل من الباقي لأنه لم يوجد في كلام العرب الا ذلك واللغة توقيف ولان الاستثناء في الأصل استدراك لما غفل المتكلم عنه ولا يتأتى ذلك الا في القليل إما المساوي والازيد فيبعد الغفلة عنه والنسيان له وهو يبطل بقوله تعالى ان عبادي ليس لك عليهم سلطان الا من اتبعك من الغاوين وهو يقتضي كون الغاوين أقل على ما ذهبوا إليه وقال في موضع آخر لأغوينهم أجمعين الا عبادك منهم المخلصين وذلك يقتضي كون المخلصين أقل وهو تناقض وقال الشاعر أدوا التي نقصت تسعين من مائة ثم اطلبوا حكما بالحق مقوالا وهذا استثناء للتسعين من المائة أو هو في معنى الاستثناء مسألة لا خلاف في أن الاستثناء من الاثبات هو نفي لان الاستثناء مشتق من الثني وهو الصرف والصرف انما يكون من الاثبات إلى النفي وبالعكس ولان الاستثناء في الحقيقة اخراج بعض ما تناوله اللفظ عن الحكم الثابت للمستثنى منه على وجه لولاه لدخل فيه ولا ريب ان الحكم بالاثبات مخالف للأصل وهو القدم في جميع الأشياء فإذا اخرج بعض الجملة من الحكم الاثباتي بقي على أصالة العدم نفي على أصالة العدم فكان نفيا واما الاستثناء من النفي فهو اثبات عند المحققين لأنه اخراج من النفي ولا خروج عن النقيضين فيكون مثبتا ولأنه لولا ذلك لم يكن قولنا لا إله إلا الله توحيدا ولما كان كافيا في الاسلام ولا خلاف في الاكتفاء به فان النبي صلى الله عليه وآله كان إذا جاءه الأعرابي وتكلم بهذه اللفظة وبالشهادة بالرسالة له عليه السلام حكم بتمام اسلامه ولو لم يكن الاستثناء من النفي اثباتا لم يكن ذلك اثباتا لله تعالى وقال أبو حنيفة الاستثناء من النفي ليس باثبات لثبوت الواسطة بين الحكم بالثبوت والحكم بالنفي وهو نفي الحكم وليس بصحيح لما تقدم مسألة إذا قال له علي عشرة الا تسعة فقد بينا ان الاستثناء يناقض المستثنى منه والمناقض للثبوت عدم ولو قال له علي عشرة الا واحدا لزمه تسعة وهو قول أكثر العامة وقال مالك منهم لا يصح استثناء الآحاد من العشرات ولا المآت من الألوف وانما يصح استثناء الآحاد والعشرات من المئات والألوف ونقل عنه أيضا انه لا يصح الاستثناء في الاقرار أصلا وكلاهما باطل لأنه مخالف لمصطلح الفصحاء ولما ورد به الكتاب العزيز والسنة المتواترة واستعمال أهل اللغة مسألة لو قال له علي عشرة الا تسعة الا ثمانية فهو اقرار بتسعة والمعنى الا

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 163

صيغة PDF

شهادة

الفهرست