تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 101

المستودع والأمين لوجوب رد الوديعة عليه والميت قد يستحق احضاره ليقيم الشهود الشهادة على صورته إذا تحملوها كذلك من غير معرفة النسب ولا الاسم فتصح الكفالة على احضار بدنه وأيضا الصبي والمجنون قد يستحق احضارهما لإقامة الشهادة على صورتهما في الاتلاف وغيره فيجوز الكفالة ببدنهما ثم إن كفل بإذن وليهما فله مطالبة وليهما باحضارهما عند الحاجة وان كفل بغير اذنه فهو كالكفالة ببدن العاقل بغير اذنه وقد بينا جوازه عندنا وللشافعي قولان وقال الجويني لو كفل رجل ببغداد ببدن رجل بالبصرة فالكفالة باطلة لان من بالبصرة لا يلزمه الحضور ببغداد في الخصومات والكفيل فرع المكفول ببدنه فإذا لم يجب عليه الحضور لا يمكن ايجاب الاحضار على الكفيل وهو حسن مسألة كل من يستحق عليه الحضور إلى مجلس الشرع تجوز كفالته فتصح كفالة من ادعى عليه وان لم يقم البينة عليه بالدين وان جحد لاستحقاق الحضور عليه والأصل فيه ان المنكر يجب عليه فصل الخصومة فإذا رضي بتأخيرها صحت الكفالة عليه وإن كانت الكفالة في نفسها ليست لازمة إذا طلب الفصل في الحال وأما كفالة الحق فالحق الذي يدعى على المكفول ببدنه إن ثبت باقراره أو بالبينة فلا خلاف في صحة الكفالة ببدنه وإن لم يثبت لكن ادعى المدعي عليه فإن لم ينكر ولم يصدق بل سكت صحت الكفالة أيضا لان الحضور يستحق عليه فجاز الزام احضاره ومعظم الكفالات انما يتفق قبل ثبوت الحقوق وهو أصح وجهي الشافعية وإن أنكر صحت الكفالة أيضا والثاني البطلان لان الأصل براءة ذمة المكفول وقد تأيد ذلك بصريح الانكار والكفالة ببدن من لا حق عليه باطل والأول أقوى إذا عرفت هذا فان الكفالة وإن صحت لكن ليس للمدعي قبل ثبوت دعواه الزام الغريم بكفيل على الحضور كما ليس له الزامه بكفيل على المال لكن لو كفله شخص على الحضور قبل ثبوت الدعوى صح إذا ثبت هذا فإن الكفالة تصح ببدن الغايب والمحبوس وإن تعذر تحصيل الغرض في الحال كما يجوز من المعسر ضمان المال وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز وتصح كفالة من يدعي عليه الكفالة وكذا من يدعي عليه القصاص والحد لان الحد وإن لم تصح الكفالة عليه فإنه تصح الكفالة ببدن من يدعي عليه الحد لوجوب حضوره عند الحاكم ليثبت المدعي عليه حقه بالبينة أو الاقرار مسألة إذا عين الكفيل في كفالته مكان التسليم تعين ولم يجب عليه تسليمه في غير ذلك المكان سواء كان ارفق له أو لا ولو طلب ذلك المكفول له لم تجب له اجابته وان اطلق فالأقرب وجوب تسليمه في موضع العقد لأنه المفهوم عند الاطلاق وقال بعض الشافعية ان فيه قولين كما لو اطلق السلم ولم يعين مكان التسليم وقال الجويني يحمل على مكان الكفالة ولا يجئ فيه ذلك الخلاف وعلى كل تقدير فالأقوى جواز الاطلاق وحمله على مكان العقد وقد بينا أنه إذا عين المكان أو اطلق وحملنا الاطلاق على موضع العقد فأحضره في غيره لم يلزمه تسلمه سواء كان عليه مؤنة أو مشقة في حمله إلى المعين أو لا وقال الشافعي إن كان عليه مؤنة أو مشقة في حمله إلى الموضع الذي عينه لم يلزمه تسلمه وان لم يكن عليه في ذلك ضرر لزمه قبوله وحكى أبو العباس بن شريح فيه وجهين والحق ما قلناه من أنه لا يبرء بالتسليم في غير المعين وبه قال أبو يوسف ومحمد وقال بعض العامة إن احضره بمكان اخر من البلد وسلمه برئ من الكفالة وقال بعضهم متى احضره في أي مكان كان وفي ذلك الموضع سلطان برئ من الكفالة لكونه لا يمكنه الامتناع من مجلس الحكم ويمكن اثبات الحجة فيه وهو غلط لأنه سلم ما شرط تسليمه في مكان غير ذلك المكان فلم يبرء بهذا التسليم كما لو أحضر المسلم فيه في غير المكان المشترط ولأنه قد سلمه في موضع لا يقدر على اثبات الحجة فيه إما لغيبة شهوده أو لعدم معرفة الحاكم وأهل بلده بحالهم أو غير ذلك وقد يهرب منه ولا يقدر على امساكه إذا عرفت هذا فان الكفيل إذا اتى بالمكفول في غير الموضع لم يلزم المكفول له قبوله لكن يجوز له قبوله له أن يمتنع وإن لم يكن غرض خلافا للشافعي كما تقدم أو كان بان كان قد عين مجلس الحكم أو بقعة يجد فيها من يعينه على خصمه مسألة إذا دفع الكفيل المكفول ببدنه إلى المكفول له من غير حايل من يد سلطان أو شبهه بل تسليما تاما لزمه قبوله وابراء ذمة الكفيل من الكفالة فان امتنع دفعه إلى الحاكم وسلمه إليه ليبرأ وان لم يجد حاكما اشهد عدلين باحضاره إلى المكفول له وامتناع المكفول له والأقوى أنه يكفي الاشهاد على الامتناع وانه سلمه إليه فلم يتسلمه ولا يجب دفعه إلى الحاكم لان مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى من ينوب عنه من حاكم أو غيره وللشافعية القولان ويبرأ الكفيل بتسليم المكفول في المكان الذي وجب التسليم فيه سواء طلب المستحق أو لم يطلبه بل اتاه به بشرط ان لا يكون هناك حائل من يد سلطان ومتغلب وحبس بغير حق لينتفع بتسليمه ويطالب الخصم ولو كان المكفول محبوسا في حبس ظالم لم يكن له ان يسلمه إليه محبوسا ولا يبرأ بذلك ولا يلزمه ان يسلمه محبوسا لان ذلك الحبس يمنعه من الاستيفاء بحقه وإن كان محبوسا عند الحاكم فسلمه إليه محبوسا لزمه تسلمه وبرئ الكفيل من الكفالة لان حبس الحاكم لا يمنعه من استيفاء حقه لامكان احضاره ومطالبته بالحق فإذا طالب الحاكم باحضاره أحضره بمجلسه وحكم بينهما فإذا فرغت الحكومة رده إلى الحبس بالحق الأول وإن توجه عليه حق المكفول له حبسه بالحق الأول وحق المكفول له ومن أيهما خلص بقي محبوسا على الأخر فروع أ: لو ارتد المكفول به ولحق بدار الحرب لزم الكفيل احضاره إن تمكن منه وإلا فلا وكذا المحبوس عند غير الحاكم ب: لا يشترط تسليم المكفول به من الكفيل في براءة ذمة الكفيل بل لو جاء المكفول به وسلم نفسه إلى المكفول له تسليما تاما برئ الكفيل من الكفالة لان القصد رده إلى المكفول له فلا فرق بين حصوله في يده بالكفيل أو بغيره نايبا عنه ج: لو أخذ المكفول له المكفول به إما طوعا أو كرها واحضره مجلس الحكم برئ الكفيل من الكفالة لما تقدم د: لو حضر المكفول به وقال سلمت نفسي إليك عن جهة الكفيل برئ الكفيل كما يبرئ الضامن بأداء الأصيل الدين ولو لم يسلمه نفسه من جهة الكفيل لا يبرئ الكفيل لأنه لم يسلمه إليه ولا أحد من جهته حتى قال بعض الشافعية لو ظفر به المكفول له في مجلس الحكم وادعى عليه لم يبرأ الكفيل وليس بجيد والوجه ما قلناه لولا ه‌: لو سلمه أجنبي لا عن جهة الكفيل لم يبرأ الكفيل ولو سلمه عن جهة الكفيل فإن كان باذنه فهو كما لو سلمه بنفسه إذ لا يشترط المباشرة وإن كان بغير إذنه لم يجب على المكفول له القبول إذ لا يجب عليه قبض الحق إلا ممن عليه لكن لو قبل برئ الكفيل مسألة لو تكفل واحد ببدن رجل لاثنين فسلم إلى أحدهما لم يبرأ من كفالة الأخر فإن العقد مع اثنين بمنزلة العقدين فهو كما لو تكفل لكل واحد منهما به على الانفراد وكما لو ضمن دينين لشخصين فأدى دين أحدهما لم يبرء من دين الأخر ولو كفل رجلان برجل لرجل صحت الكفالة كما يصح ان يضمن اثنان واحدا فإن رده أحدهما إلى المكفول منه فهل يبرأ الأخر الأقرب البراءة كما لو أدى الدين أحد الضمناء برئ الباقون وهو أحد قولي الشافعية والثاني لهم انهما إن كفلا على الترتيب وقع تسليمه دون صاحبه سواء قال سلمت عن صاحبي أو لم يقل وإن كفلا معا فوجهان قال المزني يبرأ المسلم والاخر أيضا (عن المسلم) كالضامنين إذا أدى أحدهما وقال ابن شريح والأكثر لا يبرء كما لو كان بالدين رهنا فانفك أحدهما لا ينفك الأخر بخلاف ما إذا أدى أحد الضامنين الدين فإنه يوجب براءة الأصيل وإذا برئ الأصيل برئ كل ضامن وهنا سقطت الوثيقة عن أحدهما مع بقاء الحق ولو كفل اثنان بواحد وكفل كل من الكفيلين ببدن صاحبه صحت الكفالات كلها لان كل مكفول هنا عليه حق فعلى ما قلناه إذا أحضر أحدهما المكفول به وسلمه يبرأ كل واحد منهما عن كفالة صاحبه وكفالة الذي كفلا به وعلى قول ابن شريح وجهان أحدهما يبرأ الأصيل والكفيل والثاني ان الذي احضره يسقط كفالته بالمكفول به وتسقط عن الأخر كفالته بالكفيل الذي احضره وبقي عليه وجوب احضار المكفول به مسألة يصح ترامي الكفالات فلو تكفل رجل ببدن من عليه الحق ثم تكفل آخر ببدن الكفيل وتكفل ثالث ببدن الكفيل الثاني جاز

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 101

صيغة PDF

شهادة

الفهرست