تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 600

يثبت له لان مال المضاربة كالمنفرد عن ملكه لتعلق حق الغير به وهو العامل ويجوز أن يثبت له على ملكه لتعلق حق الغير به وهو العامل ويجوز أن يثبت له على ملكه حق لأجل الغير كما يثبت له على عبده المرهون حق الجناية والثاني لا يثبت لأنه لا يجوز أن يستحق أن يتملك ملكه ويخالف الجناية لأنها ليست بملك وقال ابن شريح وجها ثالثا إن له أن يأخذ بحكم فسخ المضاربة وهذا ليس من الشفعة فأما إن كان العامل شفيعه فإن لم يكن له ربح فله الشفعة وإن كان وقلنا لا يملك بالظهور فكذلك وإن قلنا يملك بالظهور ففي الشفعة للشافعية وجهان كما قلنا في رب المال. مسألة الشفعة تثبت للغائب كما تثبت للحاضر عند علمائنا كافة وهو قول جميع العامة إلا النخعي فإنه قال الشفعة تسقط بالغيبة وهو غلط لان العمومات دالة على التنازع وما رواه الخاصة عن أمير المؤمنين علي (ع) فإن للغائب شفعة إذا ثبت هذا فإذا بلغه الخبر طالب حينئذ فإن أخر مع إمكان المطالبة بطلت شفعته مسألة. اختلف علماؤنا رحمهم الله في أن الشفعة هل تورث أم لا فقال السيد المرتضى ومن تبعه إنها تورث ولا تسقط بموت مستحقه ولا بترك مطالبته إن قلنا إنها على التراخي أو كان بعده إن قلنا على الفور وبه قال الشافعي ومالك وعبيد الله بن الحسن العنبري لأنه حق يتعلق بالمال فكان موروثا كغيره من الحقوق المالية ولأنه خيار ثابت لإزالة الضرر عن المال فكان موروثا كخيار الرد بالعيب وقال الشيخ وجماعة من علمائنا إنها غير موروثه وإذا مات المستحق بطلت وبه قال الثوري وأبو حنيفة وأحمد بن حنبل لما رواه طلحة بن زيد عن الصادق عن الباقر عليهما السلام (عن علي (ع) صح) قال لا شفعة إلا لشريك مقاسم وقال إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال لا شفيع في الحدود وقال لا تورث في الشفعة ولأنه خيار لاستخلاف مال فيبطل بالموت كخيار القبول وفي طريق الرواية قول لان طلحة بن زيد؟ تبرى والفرق إن خيار القبول غير ثابت فإن للموجب أن يبطله قبل قبول القابل إذا ثبت هذا فإن الشفعة تثبت للورثة على قدر الانصباء فللزوجة الثمن وللأبوين السدسان وللذكر الباقي لو اجتمعوا وبالجملة على قدر الميراث واختلفت الشافعية فقال بعضهم إن الشافعي قال إنها على عدد الرؤس ونقله المزني عنه وقال بعضهم هذا لا يحفظ عن الشافعي فإن الجماعة إذا ورثوا أخذوا الشفعة بحسب فروضهم قولا واحدا لانهم يرثون الشفعة عن الميت لا أنهم يأخذونها بالملك وقال جماعة من الشافعية إنها على قولين إذا عرفت هذا فإذا كان الوارث اثنان فعفى أحدهما صح عفوه في حق نفسه وسقط نصيبه من الشفعة بمعنى إنه ليس المطالبة بها وللآخر جميع الشقص لأنها شفعة وضعت لإزالة الضرر فلا يثبت بها الضرر ولأنها شفعة تثبت لاثنين فإذا عفى أحدهما يوفر على الآخر كالشريكين إن أثبتنا الشفعة مع الكثرة وهو أحد وجهي الشافعية وكما لو عفى أحد الوارثين عن نصيبه في حد القذف والثاني لهم إن حق الاخر يسقط أيضا لأنهما ينوبان مناب الموروث ولو عفى الموروث عن بعضها سقط جميعها والفرق إن الشفعة يثبت لواحد هو الموروث ولأنه يؤدى إلى تبعيض الشقص بخلاف مسئلتنا والوجه عندي إن حق العافي للمشترى لأنهما لو عفوا معا لكان الشقص له فكذا إذا عفى أحدهما يكون نصيبه له بخلاف حد القذف فإنه وضع للزجر فلله تعالى فيه حق. مسألة. إذا خرج الشقص مستحقا كانت عهدة المشترى فيه على البايع وعهدة الشفيع على المشترى سواء أخذ الشقص من يد البايع أو من يد المشترى لان المشترى يجب عليه أن يتسلم من البايع ويسلمه إلى الشفيع فإن غاب أو امتنع أقام الحاكم من يسلمه إلى المشترى ويسلمه إلى الشفيع ولو حكم الحاكم بتسليمه منه كان كما لو سلمه المشترى لان التسليم حق على المشترى وبه قال الشافعي واحمد لان الشفعة مستحقة بعد الشراء وحصول ذلك للمشترى فإذا زال الملك من المشترى إليه بالثمن كانت العهدة عليه كالمشتري مع البايع بخلاف الشفيع وأما إذا أخذه من البايع فقد قلنا إنه يأخذه بأمر الحاكم إن أذن له في ذلك لأنه تسليم مستحق على المشترى لينوب ذلك مناب قبض المشترى ولو انفسخ عقد المشترى بطلت الشفعة لأنها استحقت به وقال ابن أبي ليلى وعثمان البتي يجب عهدة الشفيع على البايع (لان الحق ثبت له بايجاب البايع فصار كالمشتري وقال أبو حنيفة إن أخذه من المشترى كانت العهدة على المشترى وإن أخذه من يد البايع كانت العهدة على البايع صح) لان الشفيع إذا أخذه من يد البايع تعذر القبض وإذا تعذر القبض انفسخ البيع بين البايع والمشترى فكان الشفيع إذا أخذ من البايع مبتاع منه وهو خطا لأنه لو انفسخ البيع بطلت الشفعة تذنيب لو أخذ الشفيع الشقص وبنى أو غرس ثم ظهر الاستحقاق وقلع المستحق بناه وغرسه فالقول فيما يرجع الشفيع على المشترى من الثمن وما نقص من قيمة البناء والغراس وغير ذلك كالقول في رجوع المشترى من الغاصب عليه. مسألة. لو كان الثمن دنانير معينة تعينت بالعقد على قولنا وقول الشافعي خلافا لأبي حنيفة وقد سبق فإذا تعينت وظهر إنها مستحقة فالشراء والشفعة باطلان ولو كان الشراء بمال في الذمة لم يتعين في المدفوع فلو ظهر المدفوع مستحقا لم يبطل البيع ولا الشفعة لأن الشراء صحيح والشفعة تابعة له ولو استحقت الدنانير التي وزنها الشفيع لم تبطل الشفعة سواء أخذ الشفعة بعين تلك الدنانير المستحقة أو بدنانير في ذمته لأنه استحق الشفعة لا بعين ما دفعه بل بما يساوى الثمن الذي دفعه المشترى وهو أمر كلي يشتمل على كل النقود فإذا أعطاه شيئا وظهر استحقاقه كان عليه إبداله لان الدفع ظهر بطلانه ولا تبطل شفعته وليس ذلك تركا للشفعة لأنه يجوز ان يعتقدها له أو يغلظ البينة عليه وهو أحد وجهي الشافعية والثاني البطلان لأنه إذا أخذ بما لا يجوز الاخذ به صار كأنه تركها مع القدرة عليه ويمنع إنه ترك. مسألة. لو كان الثمن عبدا أو أخذ الشفيع الشقص بقيمة العبد ثم خرج العبد مستحقا فإن قامت البينة إنه مغصوب أو أقر المتبايعان والشفيع انه مغصوب حكمنا ببطلان البيع والشفعة ويرد العبد على صاحبه والشقص على بايعه لان البيع إذا كان باطلا لا تثبت فيه الشفعة فإن لم تقم البينة بذلك وإنما أقر به المتبايعان وأنكر الشفيع لم يقبل قولهما عليه ويرد العبد على صاحبه (والشقص على بايعه لان البيع إذا كان باطلا لا يثبت فيه الشفعة فإن لم يقم البينة بذلك وإنما أقر به المتبايعان وأنكر الشفيع لم يقبل قولهما عليه ويرد العبد على صاحبه صح) لاعترافهما باستحقاقه له ويرجع البايع على المشترى بقيمة الشقص لاعتراف المشترى ببطلان البيع وقد تعذر عليه دفع المبيع فكان كالاتلاف وينبغي أن لا يرجع أحدهما بالفضل على صاحبه لو كان لان الشفيع منكر لاستحقاق قيمته الشقص وبه قال الشافعي. مسألة. قد بينا أن الشفعة تتبع البيع دون غيره من العقود مطلقا وأثبت الشافعي الشفعة في عقود المعاوضات إذا عرفت هذا فنقول دية الموضحة عندنا خمس من الإبل أو خمسون دينارا أو خمس مأة درهم أو خمسون شاة أو عشرة من البقر أو من الحلل على ما يأتي وعند الشافعي إنها خمس من الإبل فإن اعوزت فقولان أحدهما ينتقل إلى مقدر وهو خمسون دينارا أو خمسمائة درهم نصف عشر الدية والثاني إلى قيمتها فإن اعوزت الإبل وقلنا ينتقل إلى مقدر فصالحه منه على شقص مع معرفته صح الصلح وثبت فيه الشفعة عنده بالعوض وإن قلنا ينتقل إلى قيمتها فإن علماها وذكراها وتصالحا عليها صح وتثبت الشفعة أيضا بذلك وأن يعلما أو أحدهما لم يصح الصلح ولا يثبت شفعة وإن كانت الإبل موجودة فاصطلحا بالشقص عنها فإن كان لا يعلمان ذلك ففي الصلح عنها قولان أحدهما يصح لأنها معلومة العدد والأسنان وإنما يجهل قدها ولونها وذلك يقتضى أقل ما يقع عليه الاسم والثاني لا يصح لان القد واللون مقصودان فإذا جهل لم يصح الصلح فإذا قلنا يصح تثبت الشفعة وأخذ الشقص بقيمة الإبل وإذا قلنا لا يصح الصلح لم تثبت شفعة وهذا كله ساقط عندنا. مسألة. إذا إرتد المشترى فقتل أو مات قبل رجوعه إلى الاسلام كان للشفيع أخذه بالشفعة لأنه استحقها بالبيع والانتقال بالموت أو القتل لا يخرجه عن الاستحقاق كما لو مات المشترى بعد البيع كان للشفيع الاخذ بالشفعة قال الشافعي إنه بقتله أو موته ينتقل الشقص عنه إلى المسلمين وذلك لا يمنع الشفعة كما لو اشترى شقصا فيه شفعة ثم باعه ويكون المطالب الامام أو نايبه وعندنا إلى ورثته إن كان له وارث مسلم وإلا كان ميراثه للامام فتكون الشفعة على من انتقل الملك إليه ولو ارتد الشفيع وقتل الردة أو مات كانت الشفعة للمسلمين عند

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 600

صيغة PDF

شهادة

الفهرست