تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 590

لضيق الخطة وقلة النصيب أو لان اجزاءه غير منتفع بها وحدها كشرب القنا ومصراعي الباب فلا ينقسم. مسألة. إذا كانت الطاحونة أو الحمام كبيرين يمكن افراد حصة كل منهما عن صاحبه من غير تضرر أو كان مع البئر أرض تسلم البئر لأحدهما أو كان في الرجا أربعة أحجار دايرة يمكن أن ينفرد كل منهما بحجرين أو كان الطريق واسعا لا يبطل منفعة بالقسمة أو كان الحمام الكثير البيوت يمكن جعله حمامين أو متسع البيوت يمكن جعل كل بيت بيتين أو كانت البئر واسعة يمكن أن يبنى فيها فيجعل بئرين لكل واحدة بياض يقف فيه المستقى ويلقى فيه ما يخرج منها يثبت الشفعة في ذلك كله ولو كان بين اثنين دار ضيقة لأحدهما عشرها فإن قلنا بثبوت الشفعة فيما لا يقسم فأيهما باع نصيبه فلصاحبه الشفعة وإن حكمنا بمنعها فإن باع صاحب العشر نصيبه لم يثبت لصاحبه الشفعة لأنه أمن من أن يطلب مشتريه القسمة لانتفاء فايدته فيها ولو طلب لم يجب إليه لأنه متعنت مضيع لما له وإذا كان كذلك فلا يلحقه ضرر القسمة فإن باع الآخر ففي ثبوت الشفعة لصاحب العشر وجهان بناء على إن صاحب الازيد هل يجاب إذا طلب القسمة لأنه منتفع بالقسمة والظاهر عند الشافعي أن يجاب ونحن نقول بخلافه ولو كان حول البئر بياض وأمكنت القسمة بأن يجعل البئر لواحد والبياض لآخر أو كان موضع الحجر والرحا واحدا وله بيت ينتفع به وأمكنت القسمة بأن يجعل موضع الحجر لواحد والبيت لآخر يثبت الشفعة وهو أحد قولي الشافعي وهو مبنى على أنه لا يشترط فيما يصير لكل واحد منهما أن يمكن الانتفاع به من الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة ولو كان لاثنين مزرعة يمكن قسمتها وبئر يستقى منها باع أحدهما نصيبه منهما يثبت للاخر الشفعة فيهما إن انقسمت البئر أو قلنا بثبوت الشفعة فيما لا ينقسم وإلا ثبتت في المزرعة وهل تثبت في البئر الأقوى انها (ثبت لأنها صح) تابعة كالأشجار وهو أحد قولي الشافعي وأصحهما المنع والفرق بين البئر والأشجار ظاهر فإن الأشجار ثابتة في محل الشفعة والبئر مباينة عنه والفرق لا يخرج البئر عن التبعية ويذكر غيره كالحايط. البحث الثاني. في الآخذ. مسألة. آخذ الشفعة يشترط أن يكون شريكا في المشفوع فلا تثبت الشفعة بالجوار وإنما تثبت بالخلطة إما في الملك أو في طريقه أو نهره أو ساقيته وبه قال عبيد الله بن الحسن العنبري وسوار القاضي ووافقنا الشافعي على إن الشفعة لا تثبت للجار وبه قال عمر وعثمان وعمر بن عبد العزيز وسليمان بن يسار وسعيد بن المسيب ويحيى بن سعد الأنصاري ومن الفقهاء ربيعه و مالك والأوزاعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور لما رواه العامة عن النبي صلى الله عليه وآله إنه قال الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وضربت الطرق فلا شفعة ومن طريق الخاصة قول الباقر (ع) إذا وقع السهام ارتفعت الشفعة وقال الصادق (ع) الشفعة لا تكون إلا لشريك وقال رسول الله صلى الله عليه وآله إذا رفت الأرف وحدت الحدود فلا شفعة وقال أبو حنيفة والثوري وابن شبرمة وابن أبي ليلى إن الشفعة تثبت بالشركة ثم بالشركة في الطريق ثم بالجوار وفصل أبو حنيفة فقال يقدم الشريك فإن لم يكن شركة وكان الطريق مشتركا كدرب لا ينفذ فإنه تثبت الشفعة لجميع أهل الدرب الأقرب فالأقرب ولو لم يأخذ هؤلاء تثبت للملاصق من درب آخر خاصة لان النبي صلى الله عليه وآله قال الجار أحق بسقيه وقال (ع) جار الدار أحق بدار جاره أو الأرض والحديث ممنوع وقد طعن فيه جماعة لان الحديث الأخير رواه الحسن بن سمرة وقال أصحاب الحديث لم يرو عنه إلا حديثا واحدا وهو حديث العقيقة والجار في الحديث الأول يحمل على الشريك إذا ثبت هذا فإنه لا شفعة للجار سواء كان ملاصقا أو مقابلا وقال أبو حنيفة للجار الملاصق الشفعة وللمقابل أيضا إذا لم يكن الطريق بينهما نافذا وعن ابن شريح من الشافعية تخريج كمذهب أبي حنيفة. مسألة. قد بينا إنه لا تثبت الشفعة بالجوار ولا فيما قسم وميز إلا أن يكون بينهما شركة في طريق أو نهرا وساقية بشرط أن يبيع الدار مع الطريق والبستان مع الشرب أو النهر لما رواه منصور به حازم في الحسن عن الصادق (ع) قال سألته عن دار فيها دور وطريقهم واحد في عرصة الدار فباع بعضهم منزله من رجل هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة فقال إن كان باب الدار وما حول بابها إلى الطريق غير ذلك فلا شفعة لهم و إن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة وعن منصور بن حازم في الصحيح عن الصادق (ع) قال قلت له دار بين قوم اقتسموها فأخذ كل واحد منهم قطعة وتركوا بينهم ساحة فيها ممرهم فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم أله ذلك قال نعم ولكن يسد بابه ويفتح بابا إلى الطريق أو ينزل من فوق البيت ويسد بابه وإن أراد صاحب الطريق بيعه فإنهم أحق به وإلا فهو طريقه يجئ يجلس على ذلك الباب وعن منصور بن حازم عن الصادق (ع) قال قلت له دار بين قوم اقتسموها وتركوا بينهم ساحة فيها ممرهم فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم أله ذلك قال نعم ولكن يسد بابه ويفتح بابا (إلى الطريق أو ينزل من فوق البيت فإن أراد شريكهم صح) أن يبيع منقل قدميه فإنهم أحق به وإن أراد يجئ حتى يقعد على الباب المسدود الذي باعه لم يكن لهم أن يمنعوه. مسألة الدار إما أن يكون بابها مفتوحا إلى درب نافذ (أو غير نافذ صح) فإن كان الأول ولا شريك له في الدار فلا شفعة فيها لاحد ولا في ممرها لان هذا الدرب غير مملوك وإن كان الثاني فالدرب ملك مشترك بين سكانه على السوية فإن باع نصيبه من الممر وحده فللشركاء الشفعة إن كان واحدا وأمكن قسمته وإلا فلا وإن باع الدار بممرها فللشريك في الممر الشفعة في الدار وطريقها وقال الشافعي لا شفعة له في الدار لأنه لا شركة لهم فيها فصار كما لو باع شقصا من عقار مشترك وعقارا غير مشترك وقال أبو حنيفة كقولنا من إثبات الشفعة وإن أراد وأخذ الممر بالشفعة قال الشافعي ينظر إن كان للمشترى طريق آخر إلى الدار أو أمكنه فتح باب آخر إلى شارع فلهم ذلك على المشهور إن كان منقسما وإلا فعلى الخلاف في غير المنقسم وقال بعض الشافعية إن كان في اتخاذ الممر الحادث عسر أو مؤنة لها وقع وجب أن يكون ثبوت الشفعة على الخلاف الآتي وإن لم يكن له طريق آخر ولا أمكن اتخاذه ففيه وجوه أحدها إنهم لا يمكنون منه لما فيه من الاضرار بالمشترى والشفعة شرعت لدفع الضرر فلا يزال الضرر بالضرر والثاني إن لهم الاخذ والمشترى هو المضر بنفسه حيث اشترى مثل هذه الدار والثالث أن يقال لهم إن أخذتموه على أن تمكنوا المشترى من المرور فلكم الاخذ وإلا فلا شفعة لكم جمعا بين الحقين والأقرب عندي إن الطريق إن كان مما يمكن قسمته والشريك واحد وبيع مع الدار المختصة بالبايع صفقة فللشريك الاخر أخذ الطريق خاصة إن شاء وإن شاء الجميع وإن لم يمكن قسمته لم يكن له أخذه خاصة بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك وإذا كان في الخان بيوت مشتركة بين مالكين فالشركة في صحته كشركة مالكي الدارين في الدرب المنقطع وكذا الشركة في مسيل ماء الأرض دون الأرض. مسألة. لا تثبت الشفعة في المقسوم والجوار بغير الشركة في الطريق والنهر والساقية ولا إذا بيعت الدار منفردة عن الطريق أما لو باعها مع الطريق ثم حول الباب تثبت الشفعة ولو كانت الشركة في الجدار والسقف أو غير ما ذكرنا من الحقوق فلا شفعة عملا بالأصل ولو كانت المزرعة مختصة وبئرها التي يسقى الزرع منها مشتركة حتى بيعت المزرعة والبئر ففي ثبوت الشفعة في المزرعة بمجرد الشركة في البئر إشكال ينشأ من الاقتصار على مورد النص فيما يخالف الأصل ولا شك في مخالفة الشفعة للأصل ومن أنها مشتركة في مسقى والشافعي الحق الشركة في البئر بالشركة في الممر. مسألة. يشترط في الآخذ بالشفعة الاسلام إن كان المشترى مسلما وإلا فلا تثبت الشفعة للذمي على المسلم وتثبت للمسلم على الذمي وللذمي على مثله سواء تساويا في الكفر أو اختلفا ولو كان أحدهما حربيا ذهب إليه علماؤنا وبه قال الشعبي واحمد والحسن بن صالح بن حي لأنه نوع سبيل وقال الله تعالى " ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا " ولما رواه العامة عن النبي صلى الله عليه وآله إنه قال لا شفعة لذمي على مسلم ومن طريق الخاصة قول الصادق (ع) ليس لليهود والنصارى شفعة ولأنه تملك بغير مملك فأشبه الاحياء وقال أبو حنيفة والشافعي ومالك والأوزاعي وأصحاب أبي حنيفة تثبت للذمي الشفعة على المسلم لان الشفعة خيار يثبت لإزالة الضرر عن المال فاستوى فيه المسلم والذمي كالرد بالعيب ويمنع كونها خيارا وإنما هو تملك قهري فلا يثبت للكافر للآية. مسألة. تثبت الشفعة

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 590

صيغة PDF

شهادة

الفهرست