تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 589

على المختار لأنها في حكم المنقولات وكانت في الأصل منقولة وستنتهي إليه وإن طال أمدها وليس معها ما تجعل تابعة له وبه قال الشافعي وحكى بعض أصحابه قولا آخر إنه يثبت فيها الشفعة كثبوتها في الأرض ولو بيعت الأرض وحدها ثبتت الشفعة فيها ويكون الشفيع معه كالمشتري وإن بيعت الأبنية والأشجار مع الأرض ثبتت الشفعة فيها تبعا للأرض لان في بعض الأخبار العامة لفظ الربع وهو يتناول الأبنية وفي بعض الأخبار الخاصة والمساكن وهو يتناول الأبنية أيضا وفي بعضها الدار وهو يتناول الجدران والسقوف والأبواب. مسألة. الأثمار على الأشجار سواء كانت مؤبرة أو لا إذا بيعت معها ومع الأرض لا يثبت فيها الشفعة وبه قال الشافعي وكذا إذا شرط إدخال الثمرة في البيع لأنها لا تدوم في الأرض وكذا الزروع الثابتة في الأرض لان ما لا يدخل في بيع الأرض بالاطلاق لا يثبت له حكم الشفعة كالفدان الذي يعمل فيها وعكسه البناء والشجر وقال الشيخ وأبو حنيفة ومالك يدخل الثمار والزروع مع أصولها ومع الأرض التي يثبت الزرع بها لأنها متصلة بما فيه الشفعة فيثبت الشفعة فيها كالبناء والغراس ويمنع الاتصال بل هي بمنزلة الوتد المثبت في الحايط والدولاب العراق والناعورة نظر من حيث عدم جريان العادة بنقله فكان كالبناء والأقرب عدم الدخول ولا يدخل الحبال التي تركب عليها الدلاء. مسألة. قد بينا إنه لا تثبت الشفعة في المنقولات ولا فرق بين أن تباع منفردة أو مع الأرض التي تثبت فيها الشفعة بل يأخذ الشفيع الشقص من الأرض خاصة بحصة من الثمن وعن مالك رواية ثالثة أنها إن بيعت وحدها فلا شفعة فيها وإن بيعت مع الأرض ففيها الشفعة لئلا يتفرق الصفقة والجواب المعارضة بالنصوص ولو كانت الثمرة غير مؤبرة دخلت في المبيع شرعا ولا يأخذها الشفيع لأنها منقولة ولان المؤبرة لا تدخل في الشفعة فكذا غيرها وهو أحد قولي الشافعي والآخر إنها تدخل في الشفعة لدخولها في مطلق البيع وعلى هذا فلو لم يتفق الاخذ حتى تأبرت فوجهان للشافعية أظهرهما الاخذ لأنه حقه تعلق بها وزيادتها كالزيادة الحاصلة في الشجرة والثاني المنع لخروجها عن كونها تابعة للنخل فعلى هذا فبم يأخذ الأرض والنخيل وجهان أشبههما بحصتها من الثمن كما في المؤبرة وهو مذهبنا والثاني بجميع الثمن تنزيلا له منزلة عيب يحدث بالشقص ولو كانت النخيل حايلة عند البيع ثم حدثت الثمرة قبل أخذ الشفيع فإن كانت مؤبرة لم يأخذها وإن كانت غير مؤبرة فعلى قولين وعندنا لا يأخذها لاختصاص الاخذ عندنا بالبيع والشفعة ليست بيعا وإذا ثبتت الثمرة للمشترى فعلى الشفيع إبقاؤها إلى الادراك مجانا وهذا إذا بيعت الأشجار مع الأرض أو مع البياض الذي يتخللها أما إذا بيعت الأشجار ومغارسها لا غير فوجهان للشافعي وكذا لو باع الجدار مع الأس أحدهما إنه يثبت الشفعة لأنها أصل ثابت وأشبههما المنع لان الأرض هنا تابعة والمتبوع منقول وعندنا إن قبل القسمة يثبت الشفعة وإلا فلا مسألة. لو باع شقصا فيه زرع لا يجز مرارا وأدخله في البيع آخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن دون الزرع وبه قال الشافعي خلافا لأبي حنيفة ومالك وقد سبق وإن كان مما يجز مرارا فالجزة الظاهرة التي لا تدخل في البيع المطلق كالثمار المؤبرة والأصول كالأشجار قاله الشافعي وعندنا إنه لا يدخل في الشفعة أيضا ولا في البيع على ما تقدم أما ما يدخل تحت مطلق بيع الدار من الأبواب والرفوف والمسامير فالأقرب انه يؤخذ بالشفعة تبعا كالأبنية ولو باع شقصا من طاحونة لم يدخل شئ من الاحجار فيها على ما تقدم وقال الشافعي يؤخذ التحتاني إن قلنا بدخوله في البيع وفي الفوقاني وجهان مسألة. شرطنا في محل الشفعة من العقار كونه ثابتا واحترزنا بالثابت عما إذا كان بين اثنين غرفة عالية أو حجرة معلقة على سقف لأحدهما أو لغيرهما فإذا باع نصيبه فلا شفعة لشريكه لأنه لا أرض لها ولا ثبات فأشبهت المنقولات ولو كان السقف لهما وبيع معها فالأقرب إنه لا شفعة (لشريكه صح) أيضا لان الأرض التي لهما لا ثبات لها وما لا ثبات له في نفسه لا يعد ثباتا لما هو عليه وهو أحد وجهي الشافعية والثاني إن الشفعة يثبت للاشتراك بينهما أرضا وجدرانا وليس بجيد لان ما هو أرضهما لا ثبات له ولو كان السفل بين اثنين والعلو لأحدهما فباع صاحب العلو العلو ونصيبه من السفل كان للشفيع أخذ السفل لا غير لان الشفعة لا تثبت في الأرض إلا إذا كانت مشتركة وكذلك ما فيها من الأبنية ولا شركة بينهما في العلو وهو قول بعض الشافعية و قال بعضهم إن الشريك يأخذ السفل ونصف العلو بالشفعة لان الأرض مشتركة بينهما وما فيها تابع لها ألا ترى انه يتبعها في بيع الأرض عند الاطلاق وكذلك في الشفعة و ليس بشئ ولو كانت بينهما أرض مشتركه وفيها أشجار ولا حدهما فباع صاحب الأشجار الأشجار ونصيبه من الأرض ففيه الخلاف المذكور. مسألة. يشترط كون المبيع مشتركا بين اثنين لا أزيد فلو تعدد الشركاء وزادوا على اثنين فلا شفعة عند أكثر علمائنا خلافا للعامة لنا الأصل عدم الشفعة أثبتناها في الاثنين دفعا لضرورة الشركة وهذا المعنى منتف في حق الزايد على الاثنين فيبقى على أصالة العدم وما رواه العامة عن النبي صلى الله عليه وآله إنه قضى بالشفعة في كل مشترك لم يقسم ربع أو حايط لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك فإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به وهو يدل على الاقتصار على الواحد ومن طريق الخاصة رواية عبد الله بن سنان (الصحيحة صح) عن الصادق (ع) لا يكون الشفعة إلا لشريكين ما لم يتقاسما فإذا صاروا ثلاثة فليس لواحد منهم شفعة وفي رواية يونس السابقة عن الصادق (ع) فإن زاد على الاثنين فلا شفعة لاحد منهم وقال بعض علمائنا وهو قول الجمهور كافة إنها تثبت مع الكثرة لما رواه السكوني عن الصادق عن الباقر عن آبائه عن علي عليهم السلام قال الشفعة على عدد الرجال والطريق ضعيف لا يعول عليه إذا ثبت هذا فالقائلون بثبوت الشفعة مع الكثرة اختلفوا فقال بعضهم إنها عدد (الرؤس وقال بعضهم إنها على عدد صح) الانصباء. مسألة. شرطنا في المأخوذ إن كان مما يقبل القسمة كالبساتين والدور التسعة وغيرها لان مالا يقبل القسمة كالحمام والدار الضيفة والعضايد الضيقة وما أشبه ذلك لا تثبت فيه الشفعة عند أكثر علمائنا وبه قال عثمان وربيعة أو الشافعي ومالك في إحدى الروايتين لان الشفعة تضر بالبايع لأنه لا يمكنه أن يخص (يخلص خ ل) نصيبه بالقسمة وقد يمتنع المشترى لأجل الشفيع ولا يمكنه القسمة فيسقط حق الشفعة فلهذا لم تجب الشفعة ولما رواه السكوني عن الصادق (ع) قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله لا شفعة في سفينة ولا في نهر ولا في طريق وقال بعض علمائنا يثبت في الشفعة وبه قال الثوري ومالك في الرواية الأخرى وأبو حنيفة وأصحابه وأبو العباس بن شريح من الشافعية ونقله قولا آخر للشافعي لعموم قولي الصادق (ع) الشفعة جايزة في كل شئ ولان الشفعة تثبت لأجل الضرر بالمشاركة و الضرر في هذا النوع أكثر لأنه يتأبد ضرره والرواية مقطوعة السند وأصل اختلاف الشافعية هنا مبنى على علة ثبوت الشفعة في التقسيم إن قلنا إنها تثبت لدفع ضرر الشركة فيما يتأبد ويدوم كتضيق الداخل والتأدي بحراته؟ الشريك أو اختلافه أو كثرة الداخلين وما أشبه ذلك وأصحهما إنها تثبت لدفع الضرر الذي ينشأ من القسمة من بذل مؤنتها والحاجة إلى افراد الحصة الصايرة إليه بالمرافق الواقعة في حصة صاحبه كالمصعد والمبرز والبالوعة ونحوها وكل واحد من الضررين وإن كان حاصلا قبل البيع لكن من رغب من الشريكين في البيع كان من حقه أن يخلص الشريك مما هو فيه ببيعه منه فإذا لم يفعل سلطه الشرع على أخذه فإن قلنا بالأصح لم تثبت الشفعة فيما لا ينقسم لأنه يؤمن فيه من ضرر القسمة وإن قلنا بالأول ثبتت الشفعة فيه. مسألة. المراد من المنقسم ما يتجزى ويكون كل واحد من جزئيه منتفعا به من الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة دون غيره ولا عبرة بإمكان الانتفاع به من وجوه آخر للتفاوت العظيم بين أجناس المنافع وقيل المنقسم ما لا ينقص قيمته نقصانا فاحشا فلو كانت قيمة الدار مائه ولو قسمت عادت قيمة كل نصف إلى ثلاثين لم يقسم لما فيها من الضرر وقيل إنه الذي يبقى منتفعا به بعد القسمة بوجه ما أما إذا خرج عن حد الانتفاع بالكلية إما

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 589

صيغة PDF

شهادة

الفهرست