تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 426

الشيخ (ره) بأنه مولود بين كافرين فإذا ماتا أو مات أحدهما لم يحكم بإسلامه كما لو كانا في دار الحرب ولأنه كافر أصلى فلم يحكم بإسلامه بموت أبويه كالبالغ. مسئلة.
إذا سبيت (المرأة صح) وولدها الصغير كره التفرقة بينهما بل ينبغي للامام ان يدفعهما إلى واحد فإن لم يبلغ سهمه قيمتها دفعهما إليه استعاد الفاضل أو يجعلهما في الخمس فإن لم يفعل باعها ورد قيمتها في المغنم وقال بعض علمائنا لا تجوز التفرقة وأطبق الجمهور على المنع من التفرقة لقول النبي صلى الله عليه وآله من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيمة ولو رضيت الام بالتفرقة كره ذلك أيضا لما فيه من الاضرار بالولد وحكم البيع كذلك ويجوز التفرقة بين الولد والوالد قاله الشيخ ره وبه قال بعض الشافعية (لأنه ليس صح) من أهل الحضانة بنفسه ولأصالة الجواز ولم يرد فيه نص بالمنع ولا معنى النص لان الام أشفق من الأب وأقل صبرا ولهذا قدمت في الحضانة فافترقا ومنع أبو حنيفة والشافعي منه لأنه أحد الأبوين فأشبه الام والفرق ما تقدم وإنما تكره التفرقة بين الام والولد الصغير فإذا بلغ سبع سنين جازت التفرقة قال الشيخ (ره) وبه قال مالك والشافعي في قول لأنه في تلك الحال يستغنى عن الام وقال بعض علمائنا إذا استغنى الولد عن الام جازت التفرقة وبه قال الأوزاعي والليث بن سعد وقال أبو ثور إذا كان يلبس ثيابه وحده ويتوضأ وحده لأنه حينئذ يستغنى عن الام وقال الشافعي في القول الآخر لا يجوز التفريق بينهما إلى أن يبلغ وبه قال احمد وأصحاب الرأي لقوله (ع) لا يفرق بين والدة وولدها فقيل إلى متى قال حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية ولان ما دون البلوغ مولى عليه فأشبه الطفل ويجوز التفرقة بين البالغ وأمه إجماعا وعن أحمد روايتان إحديهما المنع ولو فرق بينهما بالبيع وقال الشيخ إنه محرم ويصح البيع وبه قال أبو حنيفة لقوله تعالى " أوفوا بالعقود " وأصالة الصحة وعدم اقتضاء النهى الفساد في المعاملات ولان النهى في هذا (العقد صح) لا معنى في المعقود عليه فأشبه البيع وقت النداء وقال الشافعي لا ينعقد البيع وبه قال احمد. مسألة. قال الشيخ (ره) لا يفرق بين الولد والجدة أم الام لأنها بمنزلة الام في الحضانة وقال أكثر العامة لا يفرق بين الولد والجد للأب أيضا وكذا الجدة له أو الجد للام لأنهما بمنزلة الأبوين فإن الجد أب والجدة أم ولهذا يقومان مقامهما في استحقاق الحضانة والميراث فقاما مقامهما في تحريم التفرق قال الشيخ (ره) يجوز التفرقة بين الأخوين والأختين وبه قال مالك والليث بن سعد والشافعي وبن المنذر للأصل ولأنها قرابة لا تمنع الشهادة فلم يحرم التفريق كقرابة بن العم وقال احمد لا يجوز وبه قال أصحاب الرأي لأنه ذو رحم محرم فلم تجز التفرقة بينهما كالولد والوالد والفرق في قوة الشفعة وضعفها قال الشيخ (ره) تجوز التفرقة بين من خرج من عموم الوالدين من فوق وسافل كالاخوة وأولادهم والأعمام وأولادهم وساير الأقارب وهو قول أكثر العلماء للأصل وقال أبو حنيفة لا تجوز التفرقة بينه وبين كل ذي رحم محرم كالعمة مع ابن أخيها والخالة مع ابن أختها بالقياس على الأبوين وهو باطل ويجوز التفرقة بين الرحم غير المحرم إجماعا وكذا بين الام وولدها من الرضاع أو أخته منه لان القرابة به لا توجب نفقة ولا ميراثا فلا تمنع التفريق كالصداقة وتجوز التفرقة بينهما في العتق فتعتق الام دون الولد وبالعكس وكذا تجوز التفرقة في الفداء إجماعا لان العتق لا تفرقة فيه في المكان والفداء تخليص كالعتق ولو اشترى من المغنم اثنين أو أكثر وحسبوا عليه بنصيبه بناء على إنهم أقارب تحرم التفرقة بينهما فظهر عدم النسب بينهم وجب عليه رد الفضل الذي فيهم على المغنم لان قيمتهم تزيد بذلك فإن من اشترى أمتين على أن أحدهما أم يحرم الجمع في الوطي والتفرقة بينهما فتقل قيمتها لذلك فإذا ظهر أن إحديهما أجنبية أبيح له وطؤها والتفريق فتكثر القيمة فيرد الفضل كما لو اشتراهما فوجد معهما حليا ولو جنت جارية وتعلق الأرش برقبتها ولها ولد صغير لم يتعلق به أرش فإن فاداها السيد فلا كلام وإن امتنع قال الشيخ يحرم بيعها دون ولدها لاشتماله على التفرقة لكن يباعان معا ويعطى المجني عليه ما يقابل قيمة (جارية صح) ذات ولد والباقي للسيد فلو كانت قيمة الجارية ولها ولد دون ولدها مئة وقيمة ولدها خمسون خص الجارية ثلثا الثمن فإن و في بالأرش وإلا فلا شئ غيره وإن زاد رد الفضل على السيد قال ولو كانت الجارية حاملا بحر وامتنع سيدها من الفداء لم يجز بيعها ويصبر حتى تضع ويكون الحكم كما لو كان منفصلا وإن كانت حاملا بملوك جاز بيعهما معا كالمنفصل قال (ره) لو باع جارية حاملا إلى أجل ففلس المشترى وقد وضعت ولدا مملوكا من زنا أو زوج فهل له الرجوع فيها دون ولدها وجهان أحدهما ليس له لأنه تفريق بينها وبين ولدها ويتخير بين أن يعطى قيمة ولدها ويأخذهما وبين أن يدع ويضرب مع الغرماء بالثمن والثاني له الرجوع فيها لأنه ليس تفرقه فإنهما يباعان معا وينفرد هو بحصتها قال (ره) ولو ابتاع جارية فاتت بولد مملوك في يد المشترى وعلم بعيبها لم يكن له ردها بالعيب لأنه تفريق ولا يلزمه رد الولد لأنه ملكه و سقط الرد ويكون له الأرش فان علم بالعيب وهي حامل تخير بين الرد والأرش. مسألة. لو سبيت امرأة وولدها لم يفرق بينهما فإن وفي نصيب إحديهما دفعا إليه وإلا اشترك مع الامام فيهما أو باعهما وجعل ثمنها في المغنم فإن فرق بينهما في القسمة لم يصح وللشافعي قولان كما في البيع وعلى القول بصحته قال بعض أصحابه لا يقران على التفريق ولكن يقال لهم إن رضيتهما ببيع الاخر ليجتمعا في الملك فذاك وإلا فسخنا البيع وقال بعضهم يقال للبايع إما أن تطوع بتسليم الاخر أو افسخ البيع فإن تطوع بالتسليم فامتنع المشترى من القبول فسخ البيع ولو كان له أم وجدة فبيع مع الام اندفع المحذور وإن بيع مع الجدة وقطع عن الام فللشافعي قولان وله قولان في تعدى التحريم إلى ساير المحارم كالأخ والعم ولو الجأت الضرورة إلى التفرقة جاز كما لو كانت الام حرة جاز بيع الولد ولو كانت الام لواحد والولد لآخر فله أن ينفرد ببيع ما يملكه. مسألة. إذا أسر المشرك وله زوجة لم توسر فالزوجة باقية للاستصحاب ولان النبي (ص) سبى يوم بدر سبعين رجلا من الكفار فمن على بعضهم وفادى بعضا فلم يحكم عليهم بفسخ أنكحتهم وبه قال أكثر العلماء وقال أبو حنيفة ينفسخ النكاح لافتراق الزوجين في الدار وطرو الملك على أحدهما فانفسخ النكاح كما لو سبيت المرأة وحدها وليس بجيد لان الملك لا يحصل بنفس الأسر بل باختيار الامام له. إذا ثبت هذا فإن من الامام عليه أو فأداه فالزوجية باقية وإن استرقه إنفسخت ولو أسر الزوجان معا انفسخ النكاح عندنا وبه قال مالك والثوري والليث والشافعي وأبو ثور لقوله تعالى " والمحصنات (من السناء إلا ما ملكت أيمانكم " والمحصنات صح) المزوجات إلا ما ملكت أيمانكم بالسبي قال أبو سعيد الخدري نزلت هذه الآية في سبى أوطاس وقال بن عباس إلا ذوات الأزواج من المسبيات ولان النبي صلى الله عليه وآله قال في سبى أوطاس لا توطأ حامل حتى تضع ولا حايل حتى تحيض وأباح الوطي بعد وضع الحامل واستبراء الحايل ولو كان النكاح باقيا حرم الوطي وقال أبو حنيفة والأوزاعي واحمد لا ينفسخ لان الرق لا يمنع إبتداء النكاح فلا يقطع استدامته كالعتق والجواب البحث في استجداد الملك وهو عندنا موجب لفسخ النكاح والفرق واقع بين الابتداء والاستدامة ولو أسرت الزوجة وحدها انفسخ النكاح إجماعا ولا فرق بين أن يسبى الزوج بعدها بيوم أو أزيد أو أنقص وقال أبو حنيفة إن سبى بعدها بيوم لم ينفسخ النكاح وليس بجيد لان المقتضى للفسخ موجود وهو السبى فانفسخ النكاح كما لو حصل السبى بعد شهر ولا فرق بين أن يسبيها واحد أو اثنان والوجه انه إذا سباهما واحد وملكهما معا لا ينفسخ النكاح إلا بفسخه وكذا لو بيعا من واحد ولو كان الأسير طفلا انفسخ النكاح في الحال كالمرأة لتجدد الملك بالاسر بخلاف البالغ

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 426

صيغة PDF

شهادة

الفهرست