وفي الثاني للمحكي عن المبسوط وابن حمزة في أُم الولد ، فأثبتا الولاء لورثة مولاها بعد انعتاقها من نصيب ولدها ، وفيمن أُعتق بالقرابة ، فأوجبا الولاء لمن ملك أحد أقربائه وانعتق عليه ، سواء ملكه باختيار أو اضطرار [١].

واستدل الشيخ للأول بالإجماع [٢] ، واحتجّا للثاني [٣] بموثقة سماعة : في رجل يملك ذا رحمه ، هل يصلح له أن يبيعه أو يستعبده؟ قال : « لا يصلح أن يبيعه ولا يتخذه عبداً ، وهو مولاه وأخوه في الدين ، وأيهما مات ورثه صاحبه ، إلاّ أن يكون وارث أقرب إليه منه » [٤].

والإجماع مردود بالمنع والمعارضة مع الأكثر ، والموثقة بعدم الدلالة ، لأنّ الظاهر أنّ المراد بالإرث فيه الإرث الحاصل بالقرابة دون الولاء ، وإلاّ لم يحكم بالتوارث.

فرع‌ : لو حصل الشك في العتيق أنه سائبة أو مولى عليه ولم يكن طريق إلى ثبوت أحد الطرفين يُعمل فيه بالأصل والاستصحاب ، ويُقدّم الاستصحاب المزيل لو تعارض الاستصحابان.

فلو شك في أنه تبرعي أو في أمر واجب مع عدم العلم بوجوب عتق على المنعم فالأصل عدم الوجوب ، ولو علم وجوبه ولم يعلم أنه أعتق لذلك الوجوب أم تبرع ، فالأصل عدم ملاحظة الوجوب في قصد العتق ، فإنّه أمر زائد على أصله ، والأصل عدمه.

[١] المبسوط ٦ : ٧١ ، الوسيلة : ٣٤٤.

[٢] المبسوط ٦ : ٧١.

[٣] انظر المختلف : ٦٣٣ والإيضاح ٣ : ٥٢٣.

[٤] الفقيه ٣ : ٨٠ ، ٢٨٧ ، الوسائل ٢٣ : ٢٩ أبواب العتق ب ١٣ ح ٥.