قد يؤيّد به
الاستحباب هو الاختلاف في السلب والإيجاب دون المقدار.
فرعان :
أ : على القول
بالاستحباب هل يكون الاستحباب ثابتاً في نفسه ، أو يستحب على سائر الورثة فقط؟
ظاهر أدلّتهم
الأوّل ، والتخصيص خلاف الأصل.
والحقّ هو الثاني
؛ إذ الاستحباب حكم شرعيّ فلا بد له من أحد يستحبّ له ، ولا أحد سوى سائر الورثة ،
إذ الاستحباب لغيرهم ينافي ملكيّة الورثة.
ب : على هذا القول
لو امتنع باقي الورثة فهل يسقط الحباء أم لا؟
ظاهر كلماتهم يدلّ
على الأوّل. وقيل : الدليل لا يساعده ، لعدم دليل على السقوط ، فيجوز للحاكم إعطاء
الحبوة ، إلاّ أن يتمسك بالإجماع المركب [١].
وبعد ما ذكرنا من
أنّ الاستحباب مختصّ بالورثة ، فالحكم ظاهر.
المسألة
الثانية : المشهور أنّها
تؤخذ مجّاناً ، والمحبوّ يشارك الباقي في الباقي بقدر نصيبه ، وذهب السيد في
الانتصار والإسكافي إلى أنّها تعطى وتحسب عليه من ميراث أبيه [٢] ، واختاره في
المختلف والكفاية وشرح القواعد للهندي [٣] ، وظاهر المسالك الميل إليه [٤] ، ونفى عن البأس
المحقّق