قد يؤيّد به الاستحباب هو الاختلاف في السلب والإيجاب دون المقدار.

فرعان :

أ : على القول بالاستحباب هل يكون الاستحباب ثابتاً في نفسه ، أو يستحب على سائر الورثة فقط؟

ظاهر أدلّتهم الأوّل ، والتخصيص خلاف الأصل.

والحقّ هو الثاني ؛ إذ الاستحباب حكم شرعيّ فلا بد له من أحد يستحبّ له ، ولا أحد سوى سائر الورثة ، إذ الاستحباب لغيرهم ينافي ملكيّة الورثة.

ب : على هذا القول لو امتنع باقي الورثة فهل يسقط الحباء أم لا؟

ظاهر كلماتهم يدلّ على الأوّل. وقيل : الدليل لا يساعده ، لعدم دليل على السقوط ، فيجوز للحاكم إعطاء الحبوة ، إلاّ أن يتمسك بالإجماع المركب [١].

وبعد ما ذكرنا من أنّ الاستحباب مختصّ بالورثة ، فالحكم ظاهر.

المسألة الثانية : المشهور أنّها تؤخذ مجّاناً ، والمحبوّ يشارك الباقي في الباقي بقدر نصيبه‌ ، وذهب السيد في الانتصار والإسكافي إلى أنّها تعطى وتحسب عليه من ميراث أبيه [٢] ، واختاره في المختلف والكفاية وشرح القواعد للهندي [٣] ، وظاهر المسالك الميل إليه [٤] ، ونفى عن البأس المحقّق‌

[١] انظر رسائل الشهيد الثاني : ٢٤٤.

[٢] الانتصار : ٢٩٩ ، حكاه عن الإسكافي في المختلف : ٧٣٣.

[٣] المختلف : ٧٣٣ ، الكفاية : ٢٩٧ ، كشف اللثام ٢ : ٢٩١.

[٤] المسالك ٢ : ٣٢٥.