الحقّ أمر بلا
دليل ، سيّما مع جواز الحكم على الغائب ، وملازمته وحبسه عقوبة قبل حصول السبب لا
دليل عليها.
وعن المقنعة
والنهاية والقاضي ـ في قوله الآخر ـ والوسيلة والغنية : جوازه له [١] ، بل عن الأخير
نفي الخلاف فيه ، حفظا لحقّ المدّعي ، حذرا عن ذهاب الغريم ، ولزوم مراعاة حقّ
المسلم في نفس الأمر ، فيجب التكفيل من باب المقدّمة.
وفيه : أنّه لم
يعلم ثبوت حقّ نفس أمريّ له ، بل هو مجرّد احتمال ، وهو لا يصلح دليلا ، فأين
الحقّ الواجب مراعاته حتى يكون التكفيل مقدّمته؟!
المسألة
الرابعة : بعد حضور
البيّنة لا يقول الحاكم لهما : اشهدا ، لأنّه إيجاب بلا دليل على الوجوب ، بل
يقول : من كان عنده كلام أو شهادة ، أو : إن كان عند كما شهادة ، فليذكر ما عنده
إن شاء ، فإن أجابا وشهدا فلينظر في أمر الشهادة : فإن لم تكن الشهادة جامعة
لشرائطها ـ الاتّفاقيّة ، كالمطابقة للدعوى ، أو الخلافية على الموافق للراجح في
نظره ، من الحسّيّة والعلميّة ، أو الأصليّة والفرعيّة ، أو الاستصحابيّة
والحاليّة ، كما تأتي كلّها في باب الشهادات ـ فليطرحها.
وإن كانت جامعة
لها فلينظر في حال الشاهدين :
فإن علم عدم
كونهما جامعين للشرائط الآتية في باب الشهادة ـ من العدالة ، وانتفاء الشركة ،
والتهمة ، والعداوة ، وكثرة النسيان ، والبلوغ ،
[١] المقنعة : ٧٣٣ ،
النهاية : ٣٣٩ ، حكاه عن القاضي في المختلف : ٦٩٠ ، الوسيلة : ٢١٢ ، الغنية (
الجوامع الفقهية ) : ٦٢٦.