نعم ، يحصل
الإشكال ـ كما في القواعد والتذكرة [١] ـ فيما إذا بذل الغابن التفاوت ، ولذا قيل بعدم الخيار
حينئذ ، اقتصارا فيما خالف الأصل الدالّ على لزوم العقد على المتيقّن المجمع عليه
والمتحقّق به الضرر ، وليس منهما محلّ الفرض [٢] ، واحتمله بعض المتأخّرين [٣] ، وهو الأقوى ،
لذلك.
خلافا للمشهور ،
لاستصحاب الخيار الثابت بالإجماع في موضع النزاع.
ولأنّ دفع التفاوت
لا يخرج المعاوضة المشتملة على الغبن على اشتمالها عليه ، لأنّه هبة مستقلّة.
وفيهما نظر ، أمّا
الأول فلمنع ثبوت الخيار أولا حتى يستصحب ، بل نقول : ثبت بالمبايعة المشتملة على
الغبن أحد الأمرين : إمّا بذل الغابن التفاوت أو خيار المغبون ، والإجماع على
ثبوته أولا مطلقا ممنوع.
وأمّا الثاني ،
فلمنع كونه هبة مستقلّة ، بل هو من مقتضى المعاوضة ، لا بمعنى أنّه مقتضاها معيّنا
، بل بمعنى أنّه مقتضى أحد الأمرين ، ومع ذلك فخروج المعاوضة عن اشتمالها على
الغبن ظاهر.
فروع :
أ : يشترط في ثبوت
هذا الخيار أمران :
أحدهما : جهالة
المغبون بالقيمة وقت العقد ، فلو عرفها ثمَّ زاد أو نقص فلا خيار ، والظاهر عدم
الخلاف فيه ، وفي المسالك الإجماع