نصاب في هذا القسم من الخمس [١]. ولا يعتبر فيه نية القربة [٢] حين الأخذ حتى من الحاكم ، بل ولا حين الدفع إلى السادة.

( مسألة ٤٠ ) : لو كانت الأرض من المفتوحة عنوة وبيعت تبعاً للآثار ثبت فيها الحكم [٣] ، لأنها للمسلمين ، فاذا اشتراها الذمي وجب عليه الخمس ، وإن قلنا بعدم دخول الأرض في المبيع ، وأن المبيع هو الآثار ، ويثبت في الأرض‌

______________________________________________________

[١] بلا إشكال ظاهر. وفي المستند : الإجماع عليه. لإطلاق النص.

[٢] لأن ما يعتبر فيه نية القربة فعل المالك ، أعني : أداء الكافر.

وليس الحاكم نائباً عنه فيه ، لأن الكافر لا يصلح للتقرب عنه ، ففعل الحاكم أو غيره هو الأخذ لا الأداء الذي هو الواجب على الكافر. وقد تقدم في الزكاة ماله نفع في المقام. فراجع.

[٣] حاصل الكلام : أن الأرض المفتوحة عنوة ـ التي هي ملك للمسلمين ـ إذا بيعت على الذمي ، فإن ملكها الذمي بالبيع المذكور ـ كما لو كان البائع الإمام أو نائبه لبعض المصالح العامة ، أو كان غيره من أفراد المسلمين إذا كان له فيها أثر من بناء أو شجر ، بناء على أن ملك الآثار يستتبع ملك رقبتها ـ فلا ينبغي التأمل في وجوب الخمس على الذمي ، لإطلاق النص. وإن لم يملكها الذمي ـ كما لو باعها المتصرف فيها تبعاً للآثار ، وقلنا بعدم دخولها في ملك المشتري وإنما الذي يدخل في ملكه الآثار ، والأرض يثبت له فيها حق الاختصاص ـ أشكل البناء على وجوب الخمس ، لعدم صدق الشراء حقيقة للأرض. وكفاية صدق الشراء ولو بنحو من العناية والمسامحة غير ظاهرة.