إذا كان جاهلا [١] بالموضوع أو الحكم ، أو كان صغيراً ، أو مجنونا ، أو كان بعد اندمال جرحها [٢] ، أو طلقها ثمَّ عقد عليها جديداً. نعم يجب عليه دية الإفضاء وهي دية النفس [٣] ففي الحرة نصف دية الرجل وفي الأمة أقل الأمرين من قيمتها ودية الحرة. وظاهر المشهور : ثبوت الدية مطلقاً وإن أمسكها‌

______________________________________________________

أنه مقتضى الأصل ، وليس ما يوجب الخروج عنه إلا المرسل الذي لم تثبت حجيته. ولأجل ذلك يتعين القول بعدم حرمتها عليه ، لما ذكر.

[١] فقد حكى في الجواهر عن تصريح بعضهم ، وظاهر كثير : عدم التحريم في ذلك ، حيث رتبوا الحكم على الوطء المحرم ، ولما في كلام جماعة من تعليل التحريم بأنه عقوبة ، وهي إنما تترتب على الحرام دون المباح. لكن إطلاق الدليل على التحريم ـ لو تمَّ ـ لا يخل به مثل ذلك. والانصراف والتعليل ممنوعان.

[٢] اقتصاراً في التحريم على المتيقن ، وهو غير هذا الفرد. ولكن ظاهر فتوى الأصحاب العموم له ، عملا بالاستصحاب. ولذلك حكي القطع به عن الصيمري في غاية المرام ، وعن السيوري : أنه أولى الوجهين. وأما ما ذكر من الاقتصار على القدر المتيقن فلا يجدي في الحل بعد جريان استصحاب التحريم. اللهم إلا أن يشك في ثبوت التحريم من أول الأمر ، فيبنى على الحل من الأول. ولكنه غير محل الكلام كما لا يخفي. وكذا الكلام بناء على البينونة. فالعمدة حينئذ ملاحظة دليل الحرمة. فإن كان هو المرسل فمقتضاه بقاء الحرمة ، ولو بالاستصحاب. ومثله الكلام فيما لو طلقها ثمَّ عقد عليها جديداً. فان مقتضى الاستصحاب أيضاً بطلان العقد ، إلا أن يكون الشك في الحرمة من أول الأمر.

[٣] على ما ذكروه في كتاب الديات. فراجع.