[السادسة: إذا دخل بصبيّة لم تبلغ تسعا فأفضاها حرم عليه وطؤها]

السادسة: إذا دخل بصبيّة (1) لم تبلغ تسعا فأفضاها حرم عليه وطؤها، و لم تخرج من حباله. و لو لم يفضها لم تحرم على الأصحّ [1].

و لا بين كونه عن نفسه و غيره، و لا بين كون المعقود عليه محرما و عدمه. و لو انعكس الفرض بأن كانت الزوجة محرمة و الزوج محلا فالأصل يقتضي عدم التحريم، إذ لا نصّ هنا. و في بعض عبارات الأصحاب ما يدلّ على التسوية بين الأمرين. و على كلّ تقدير يقع العقد فاسدا. و المعتبر صحّته لو لا المانع فلا عبرة بالفاسد على التقديرين، سواء علم بفساده أم لا. و استقرب في التحرير [2] إلحاقه بالصحيح مع اعتقاده صحّته.

قوله: «إذا دخل بصبيّة. إلخ».

(1) نبّه بالأصحّ على خلاف الشيخ في النهاية [3] حيث أطلق تحريمها بالدخول بها قبل بلوغ التسع من غير تقييد بالإفضاء، استنادا إلى إطلاق الروايات بالتحريم كذلك [4]. و لم نقف على خبر واحد يدلّ على اشتراط التحريم بالإفضاء، و لكن الأصحاب قيّدوه بذلك. و العجب مع ذلك من العلامة، فإنّه- مع نقله الأخبار الدالّة على ما ذكرناه في المختلف- قال: «إنّ إطلاق الشيخ مشكل» قال:

«و الظاهر أنّ مراده ذلك» [5]. يعني مع الإفضاء. و هذا الظاهر ليس بظاهر، لأنّ الشيخ في النهاية تابع للروايات، و هي دالّة بإطلاقها على التحريم من غير تقييد.

[1] كذا في نسخ المسالك. و في النسخة المعتبرة للشرائع مسألة أخرى مرّ ذكرها و شرحها في ص: 334 راجع الهامش (4) هناك.

[2] التحرير 2: 14.

[3] النهاية 453.

[4] الكافي 5: 429 ح 12، التهذيب 7: 311 ح 1292، الاستبصار 4: 295 ح 1111، الوسائل 14: 381 ب (34) من أبواب ما يحرم بالمصاهرة و نحوها، ح 2.

[5] مختلف الشيعة: 525.