و لو جمع بينهما (1) في عقد واحد صحّ عقد الحرّة دون الأمة.

فسخ عقد الأمة. أمّا عدم تسلّطها على فسخ عقد الأمة فلسبق لزومه، فلا سبيل إلى إبطاله. و أمّا تسلّطها على فسخ عقد نفسها فلصحيحة يحيى الأزرق عن الصادق (عليه السلام) قال: «سألته عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوّج حرّة و لم يعلمها أنّ له امرأة وليدة، فقال: إن شاءت الحرّة أقامت، و إن شاءت لم تقم. قلت:

قد أخذت المهر فتذهب به؟ قال: نعم، بما استحلّ من فرجها» [1]. و هذا القول هو الأظهر بين الأصحاب، بل ادّعى عليه الشيخ في الخلاف [2] الإجماع.

و ذهب الشيخ في التبيان [3] إلى تخيّرها بين فسخ عقد نفسها و فسخ عقد الأمة. و وجهه قد علم من مسألة العمّة فيما سبق. و هو ضعيف، لأنّ الضرر يندفع عنها بفسخ عقد نفسها المتزلزل، و أمّا اللازم فلا سبيل إلى فسخه.

قوله: «و لو جمع بينهما. إلخ».

(1) المراد أنّ عقد الحرّة حينئذ يقع لازما دون عقد الأمة، فإنّه يقف على رضا الحرّة على قول، أو يقع باطلا على القول الآخر. و قد علم وجههما ممّا سبق، و أنّ كلام المصنف يحتمل الأمرين، و إن كان في البطلان أظهر. و إنّما كان عقدها لازما لانتفاء المقتضي لتزلزله، لأنّ عقد الأمة إمّا باطل أو بيد الحرّة، فإذا فسخته زال الضرر عنها. و لصحيحة أبي عبيدة الحذّاء عن الباقر (عليه السلام) «في رجل تزوّج حرّة و أمتين مملوكتين في عقد واحد، قال: أمّا الحرّة فنكاحها جائز، و إن كان قد سمّى لها مهرا فهو لها. و أمّا المملوكتان فنكاحهما في عقد مع الحرّة باطل، يفرّق بينه و بينهما» [4].

[1] التهذيب 7: 345 ح 1413، الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

[2] الخلاف 4: 318 مسألة (92).

[3] التبيان 3: 170.

[4] الفقيه 3: 266 ح 1264، التهذيب 7: 345 ح 1414، الوسائل 14: 395 ب (48) من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.