و تصحّ الوصيّة للأجنبيّ و الوارث. (1)

أضيق من دائرة الوصيّة كما يعلم من أحكامها. و يمكن الفرق بينهما الموجب لافتراقهما في هذا الحكم بأنّ الغرض من ملك العين في الوقف تمليك العين على وجه الحبس و إطلاق الثمرة، فالموقوف حقيقة هو العين، و ملكها حاصل للموقوف عليه الموجود، ثمَّ ينتقل منه إلى المعدوم، و إن كان يتلقّى الملك من الواقف، ففائدة الملك المقصودة منه متحقّقة فيهما [1]، بخلاف الوصيّة فإنّ الملك المقصود [2] منها إطلاق الأصل و الثمرة على تقدير كون الموصى به الأصل و على تقدير كون الثمرة المتجدّدة، فيعتبر قبول الموصى له لنقل الملك ابتداء.

إذا تقرّر ذلك: فإذا أوصى للموجود ثمَّ للمعدوم، فان كان بعين فمقتضى تلك الوصيّة للموجود التصرّف فيها و نقلها عن ملكه إذا شاء كيف شاء، و التصرّف فيها كذلك ينافي الوصيّة بها للمعدوم، لأنّ الوصيّة له تقتضي تمليكه أيضا، فلا بدّ من وصولها إليه.

و إن كانت الوصيّة بثمرة فهو موضع الشبهة، كما لو أوصى مثلا بثمرة بستان خمسين سنة لزيد و لأولاده المتجدّدين من بعده، فهذا و إن لم يأت فيه ذلك المحذور إلّا أنّ كلّ واحد من الموصى له الأول و أولاده موصى له بطريق الاستقلال لا التبعيّة، لأنّ الثمرة التي يملكها الأول بالوصيّة غير الثمرة التي يملكها الثاني في زمانه، و ملك الأصل الجامع بينهما منتف عنهما، فقد صدق تمليك المعدوم الذي لا يقبل الملك و لا بالتبعيّة، بخلاف الوقف لأن الملك متحقّق للموجود في الأصل ابتداء، و منه ينتقل إلى المعدوم كما تقرّر، فكان تابعا له فيه فظهر الفرق.

قوله: «و تصحّ الوصيّة للأجنبي و الوارث».

(1) اتّفق أصحابنا على جواز الوصيّة للوارث كما تجوز لغيره من الأقارب و الأجانب. و أخبارهم الصحيحة به واردة، ففي صحيحة أبي بصير قال: قلت لأبي

[1] في «س»: فيها.

[2] في «س» فإنّ المقصود منها.