اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 5 صفحة : 322
و لو وقف ما لا يملكه لم يصحّ وقفه. و لو أجاز المالك، قيل: يصحّ، لأنّه كالوقف المستأنف. و هو حسن. (1) و يصحّ وقف المشاع، و قبضه كقبضه في البيع. (2)
قوله: «و لو وقف ما لا يملكه لم يصحّ وقفه- إلى قوله- و هو حسن».
(1) الصحّة المنفيّة في الأوّل بمعنى اللزوم لئلّا ينافي ما استحسنه بعده. و يمكن أن يريد بها معناها المتعارف و يجعل ذلك جاريا على مذهب الغير ثمَّ ذكر ما يختاره.
و مرجع الخلاف إلى أنّ تصرّف الفضولي الملحوق بالإجازة قد وقع شرعا في مثل البيع بالنصّ، و غيره من العقود مساو له في المعنى، و أنّ الوقف عقد صدر من صحيح العبارة و لا مانع فيه إلّا وقوعه بغير إذن المالك و قد زال المانع بإجازته فدخل تحت الأمر العامّ بالوفاء بالعقد [1]، فتصير الإجازة كالوقف المستأنف من المالك. و هذا هو الذي حسّنه المصنف. و أنّ عبارة الفضولي لا أثر لها من حيث عدم الملك و قبح التصرّف في ملك الغير فلا يترتّب عليه أثر، و تأثير الإجازة غير معلوم في غير موضع النص، و تحقّق الفرق بين الوقف و البيع، لأنّ بعض أقسامه فكّ ملك كالعتق فلا يقبل الفضول، فماهيّته من حيث هو مغايرة للبيع و إن وافقه في بعض الأفراد لو قيس عليه. و توقّف العلامة في التذكرة [2] و الشهيد (رحمه اللّه) في الدروس [3] لذلك. و له وجه و إن كان ما اختاره أوجه.
قوله: «و يصحّ وقف المشاع و قبضه كقبضه في البيع».
(2) لا خلاف عندنا في صحّة وقف المشاع كغيره، لتحقّق الغاية المقصودة من الوقف فيه، و لإمكان قبضه، كما يجوز بيعه و غيره من العقود. و نبّه بذلك على خلاف بعض العامّة [4] حيث منع من وقفه بناء على دعواه عدم إمكان قبضه. و الأصل