اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 5 صفحة : 217
[السادس: أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها]
السادس: أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها، فلو آجر عبدا آبقا لم تصحّ و لو ضمّ إليه شيء. و فيه تردد (1).
و لو منعه المؤجر منه سقطت الأجرة. و هل له أن يلتزم و يطالب المؤجر بالتفاوت؟ فيه تردّد. و الأظهر نعم. (2)
قوله: «فلو آجر عبدا آبقا لم يصحّ و لو ضمّ إليه. و فيه تردّد».
(1) وجه التردّد من عدم القدرة على تسليم المنفعة، و من جواز بيعه مع الضميمة للنصّ [1]، فكذا إجارته بطريق أولى، لاحتمالها من الغرر ما لا يحتمله البيع. و كذا تردّد في التحرير [2] و التذكرة [3]، و أطلق المنع في الإرشاد [4]، و قيّده في القواعد [5] بعدم الضميمة، و مفهومه جوازها معها، و هو الذي اختاره الشهيد [6] ((رحمه اللّه)) محتجّا بالأولويّة. و الأولى الاقتصار بالحكم على موضع النصّ و الوفاق. نعم، لو كان المستأجر يتمكّن من تحصيله جاز من غير ضميمة كالبيع. و كذا القول في المغصوب لو آجره للغاصب أو لمن يتمكّن من قبضه.
و على القول بالجواز مع الضميمة يعتبر كونها متموّلة يمكن إفرادها بالمعاوضة.
و في اعتبار إفرادها بجنس ما يضمّ إليه، ففي البيع تفرد بالبيع، و في الإجارة بالإجارة، أو يكفي كلّ واحد منهما في كلّ واحد منهما، وجهان، من حصول المعنى، و من أن الظاهر ضميمة كلّ شيء إلى جنسه. و قوّى الشهيد ((رحمه اللّه)) الثاني.
قوله: «و لو منعه المؤجر منه سقطت الأجرة- إلى قوله- و الأظهر نعم».
(2) الظاهر أن سقوطها مشروط بالفسخ لتعذّر حصول العين المطلوبة، فإذا فسخ
[1] الوسائل 12: 262- 263 ب «11» من أبواب عقد البيع.