[السادسة: إذا ضمن عنه دينارا بإذنه]

السادسة: إذا ضمن عنه دينارا (1) بإذنه، فدفعه إلى الضامن، فقد قضى ما عليه. و لو قال: ادفعه إلى المضمون له فدفعه، فقد برئا. و لو دفع المضمون عنه إلى المضمون له، بغير إذن الضامن، برئ الضامن و المضمون عنه.

جرى البيع على العرض بنفس المال المضمون، أمّا لو صالحه عليه في المثال بمائتين مطلقا ثمَّ تقاصّا فالمتّجه رجوعه بالمائتين، لأنّها تثبت له في ذمّته بغير استيفاء، و إنّما وقع الأداء بالجميع. و يحتمل الرجوع بقيمته خاصّة، لأنّ الضمان وضع للارتفاق.

و توقّف في التذكرة [1] في ذلك.

قوله: «إذا ضمن عنه دينارا. إلخ».

(1) قد عرفت أنّ الضامن لا يستحقّ عند المضمون عنه شيئا إلى أن يؤدّي مال الضمان. فإذا ابتدأ المديون و دفع الدّين إلى الضامن فقد تبرّع بالأداء قبل وجوبه، فلا يستحقّه الضامن، و ليس له التصرّف فيه. نعم، له دفعه في الدّين تبعا للإذن.

و قول المصنّف: «فقد قضى ما عليه» قد يوهم خلاف ذلك، و أنّه يكون بمنزلة أداء الدّين. و ليس كذلك. و إنّما المراد أنّه تخلّص من الحقّ، لأنّ الضّامن إن دفعه فقد برئ، و إن لم يدفعه كان في يده مساويا للحقّ إلى أن يؤدّي، فيأخذه من دينه، و إن أبرأ من الدّين أو بعضه وجب عليه ردّ ما قابله إلى المديون. فالمديون قد قضى ما عليه على كلّ حال.

و لكن هذا إنّما يتمّ مطلقا على تقدير أن يكون المقبوض في يد الضامن مضمونا عليه، و إلّا لأمكن أن يتلف في يده بغير تفريط، فلا يكون المديون في هذه الصورة قد قضى ما عليه. و ليس ببعيد كونه مضمونا كالمقبوض بالسوم، و لعموم «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» [2] و استشكل في التذكرة [3] كونه مضمونا بعد أن حكم به.

[1] التذكرة 2: 95.

[2] مسند أحمد 5: 8 و 12، 13، سنن ابن ماجه 2: 802 ح 2400.

[3] التذكرة 2: 94.