[الثانية: إذا خرج المبيع مستحقّا، رجع على الضامن]

الثانية: إذا خرج المبيع مستحقّا، رجع على الضامن. أمّا لو خرج بعضه رجع على الضامن بما قابل المستحقّ، و كان في الباقي بالخيار، فإن فسخ رجع على البائع بما قابله خاصّة. (1)

الأرش، بل التخيير بينه و بين الرّدّ، فلم يتعيّن الأرش إلّا باختياره.

و لو قيل: إنّه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير، فيكون كأفراد الواجب المخيّر حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره، لزم مثله في الثمن، لأنّه قسيمه في ذلك.

و الحقّ: ثبوت الفرق بينهما، فإنّ الثمن ما وجب إلّا بالفسخ، و أمّا الأرش فإنّه كان واجبا بالأصل، لأنّه عوض جزء فائت من مال المعاوضة. و يكفي في ثبوته بقاء المشتري على الشراء، و إنّما ينتقل إلى الثمن بارتفاع آخر، حيث لم يسلم له المبيع تامّا.

و محصّل الإشكال يرجع إلى أنّ الأرش هل هو ثابت بالعقد، و إنّما يزول بالفسخ و الرجوع إلى الثمن، أو أنّ سببه و إن كان حاصلا لا يثبت إلّا باختياره؟

و تظهر الفائدة فيما لو لم يعلم بالعيب، أو علم و لم يطالب، فهل تبقى ذمّة من انتقل عنه المعيب مشغولة له بالأرش أم لا؟ و قد تقدّم [1] في باب السلم لهذه المسألة مزيد بحث.

قوله: «أمّا لو خرج بعضه رجع- إلى قوله- على البائع بما قابله خاصّة».

(1) إذا ظهر بعض المبيع مستحقّا فذلك البعض كان ثمنه ثابتا في ذمّة البائع حالة الضمان، فصحّ ضمانه، فيطالب الضامن بحصّته من الثمن إن لم يجز مالكه. ثمَّ إنّ فسخ المشتري في الباقي- لتبعّض الصفقة- طالب بثمنه البائع، لعدم تناول الضمان له. و خالف في ذلك الشيخ [2] ((رحمه اللّه)) فجوّز الرجوع على الضامن بالجميع،

[1] في ج 3: 427.

[2] المبسوط 2: 328.