..........

يعط في الحال، بل يتفحّص الحاكم عن حال الميّت في البلاد التي سكنها أو طرقها، فيكتب إليها للاستكشاف، أو يرسل من يستعلم الحال، فإذا تفحّص مدّة يغلب على الظنّ في مثلها أنه لو كان له وارث لظهر و لم يظهر، فحينئذ يدفع إلى الحاضر نصيبه، و يكون البحث و التفحّص قائما مقام خبرة الشهود. و في هذه الحالة لا يدفع إليه المال إلا بضمين احتياطا و استيثاقا، بناء على جواز ضمان الأعيان، و لا يكتفى بالكفيل.

و هل تنتزع حصّة الغائب على تقدير كمال البيّنة من ذي اليد؟ قال الشيخ في الخلاف [1]: نعم، و تجعل في يد أمين حتى يعود الغائب، لأن العين قد ثبتت لغير من هي في يده، و أنها لغائب و الحاكم وليّ الغائب، فيضعها في يد أمين.

و قال في المبسوط [2]: يقرّ الباقي في يد من هو في يده، لأن الدعوى للميّت، و البيّنة بالحقّ له، بدليل أنه إذا حكم بالدار تقضى منها ديونه و تنفذ منها وصاياه، و متى كانت الدعوى له لم تتمّ إلى أن يحضر الغائب، فيبقى في يد المتشبّث. و الأصحّ الأول.

و اعلم أنه قد اختلفت عبارات الأصحاب في معنى البيّنة الكاملة هاهنا، فمقتضى عبارة المصنف و الأكثر أن المراد بها ذات الخبرة و المعرفة بأحوال الميّت، سواء شهدت بأنها لا تعلم وارثا غيرهما أم لا، و أنها حينئذ تنقسم إلى ما يثبت بها حقّ المدّعي، بأن تشهد بنفي وارث غيره، و إلى غيره، و هي التي لا تشهد بذلك.

[1] الخلاف 6: 340 مسألة (12).

[2] المبسوط 8: 274.