اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 13 صفحة : 466
..........
و إن كان لآفة من صمم أو خرس، توصّل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة للمطلوب. و لو بواسطة من يعرف إشارته. و يفتقر حينئذ إلى اثنين عدلين، لأنها شهادة.
و إن كان سكوته عنادا ففيه أقوال:
أحدها: قول الشيخ في النهاية [1] و الخلاف [2]، و قبله المفيد [3] و سلّار [4]، و اختاره المصنف و المتأخّرون [5]، إنه يلزم بالجواب، فإن أصرّ حبس حتى يبيّن، لأن الجواب حقّ عليه، فيجوز حبسه لاستيفائه منه.
و الثاني: ما نقله المصنف- (رحمه اللّه)- من أنه يجبر حتى يجيب من غير حبس، بل يضرب و يبالغ معه في الإهانة إلى أن يجيب.
و ثالثها: قول الشيخ في المبسوط [6] يقول له الحاكم ثلاثا: إن أجبت و إلا جعلتك ناكلا و رددت اليمين على خصمك. و اختاره ابن إدريس [7]. و هو مبنيّ على عدم القضاء بالنكول، و إلا قضى عليه بامتناعه بعد عرض الحكم عليه بالنكول.
و فيه: منع كون السكوت نكولا، سواء قضينا به أم لا. فالقول الأول هو الأقوى. و ذكر المصنف أنه مرويّ [1] أيضا، و لم نقف على روايته.
[1] و لعلّه أراد النبويّ المشهور: «ليّ الواجد يحلّ عقوبته و عرضه» انظر الوسائل 13: 90 ب «8» من أبواب الدين ح 4، سنن البيهقي 6: 51.