و من توالى إلى أحد، يضمن حدثه، و يكون ولاؤه له، صحّ ذلك، و يثبت به الميراث. لكن لا يتعدّى الضامن. (1)

فله ميراثه، و عليه معقلته» [1].

و صحيحة أبي بصير عنه (عليه السلام) أنه سئل عن المملوك يعتق سائبة، فقال: «يتولّى من شاء، و على من يتولّى جريرته، و له ميراثه» [2].

إذا تقرّر ذلك، فهذا العقد يفتقر إلى إيجاب و قبول كغيره من العقود، بأن يقول المضمون: عاقدتك على أن تنصرني و تدفع عنّي و تعقل عنّي و ترثني، فيقول: قبلت، و ما أشبه ذلك. و لو كان المتعاقدان ليس لهما وارث و أرادا التوارث من الجانبين قال أحدهما في العقد: على أن تنصرني و أنصرك، و تعقل عنّي و أعقل عنك، و ترثني و أرثك، و نحو ذلك.

و هل هو من العقود اللازمة أم الجائزة؟ قال الشيخ في الخلاف [3] بالثاني، و جعل لكلّ [واحد] [4] منهما فسخه و نقل الولاء إلى غيره إلا أن يعقل عنه، و تبعه ابن حمزة [5]، لأصالة عدم اللزوم. و ذهب ابن إدريس [6] و الأكثر إلى لزومه، لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [7]، و: «المسلمون عند شروطهم» [8]. و هذا أقوى.

قوله: «لكن لا يتعدّى الضامن».

(1) بمعنى أنه لا يتعدّى إلى غيره من أقاربه و ورثته، فإن فقد الوارث إنما يعتبر

[1] الكافي 7: 171 ح 3، التهذيب 9: 396 ح 1413، الوسائل 17: 546 الباب المتقدّم ح 2.

[2] الكافي 7: 171 ح 4، الفقيه 3: 80 ح 290، التهذيب 8: 255 ح 927.

[3] الخلاف 4: 120 مسألة (137).

[4] من الحجريّتين.

[5] الوسيلة: 398.

[6] السرائر 3: 265.

[7] المائدة: 1.

[8] الفقيه 3: 75 ح 263، الوسائل 16: 86 ب «4» من كتاب المكاتبة ح 7.