..........

مسلما كان الغاصب أم كافرا، إلا إذا كان الكافر ذمّيا مستترا بها، أو كان المسلم يتّخذها للتخليل، فتكون محترمة في الموضعين، و يضمنها الغاصب لها [1].

فإن كان المغصوب منه مسلما وجب ردّها عليه مع بقاء عينها، و لو تخلّلت ردّها خلّا لأنها مملوكة على هذا الوجه، فلا يزول ملكها بانتقالها إلى الصفة المحلّلة، بل يتأكّد. و إن تلفت عينها عند الغاصب، فإن كان بعد التخليل لزمه مثل الخلّ، و إن كان قبله أثم، و سقط عنه الضمان في المشهور، لأن حقّ الإمساك للتخليل لا يوجب الضمان.

و قال ابن الجنيد [2]: يحكم له بقيمتها خلّا، لأنّ له حقّ اليد فكان عليه الضمان بإتلاف حقّه، و لا يصلح الضمان بالمثل فيضمن بالقيمة، و يجب الخلّ، لأنه أقرب إلى العين.

و لا يخلو هذا من تدافع، لأن جعلها حينئذ قيميّة يقتضي إيجاب القيمة كيف كان، فلا وجه للانتقال إلى الخلّ و إن كان أقرب، و لا يفتقر إلى ردّ قيمتها إلى المستحلّ، لأن خمر التخليل لها قيمة عند المسلمين أيضا.

و إن كان المغصوب منه ذمّيا مستترا بها، و كان الغاصب مسلما، لزمه القيمة قولا واحدا، لتعذّر إلزامه بالمثل شرعا.

و إن كان المتلف كافرا ففي إلزامه بالمثل أو القيمة وجهان، من أنه مال مملوك لهم و هو مثليّ فيضمن بمثله، إذ لا مانع منه هنا، و من أنه يمتنع في شرع الإسلام الحكم بثبوت الخمر في ذمّة أحد، و إن كنّا لا نتعرّضهم إذا لم يتظاهروا

[1] في «و»: لهما.

[2] حكاه عنه العلامة في المختلف: 459.