وإن اجتمع فيه الأمران كان الحكم للأكثر.

______________________________________________________

فتكون علة الفرق نفس النص ، وبأن استعمال الأجراء على السقي والحفظة وأشباه ذلك كلفة متعلقة بالمالك زائدة على بذل الأجرة فناسبها التخفيف عن المالك.

وأجاب عنه في التذكرة والمنتهى أيضا بأن تقديم المؤنة من الكلفة فلهذا وجب نصف العشر [١].

ولا يخفى أن الجواب الأول إنما يتمّ بعد إثبات النص الدال على الفرق مع الاستثناء المذكور ، وهو منتف.

أما الأخيران فلا بأس بهما إلاّ أنهما إنما يصلحان توجيها للنص الدال على ذلك أما بدونه فلا. وبالجملة فهذه التفرقة من الشواهد القوية على عدم الاستثناء ، ومن ثم احتمل الشهيد في البيان إسقاط مؤنة السقي لأجل نصف العشر واعتبار ما عداها [٢]. وعلى ما اخترناه من عدم الاستثناء فالإشكال مرتفع من أصله.

قوله : ( وإن اجتمع فيه الأمران كان الحكم للأكثر ).

هذا قول علمائنا وأكثر العامة [٣] ، ويدل عليه ما رواه الشيخ في الحسن ، عن معاوية بن شريح ، عن أبي عبد الله عليه‌السلام ، قال : « فيما سقت السماء والأنهار أو كان بعلا العشر ، وأما ما سقت السواني والدوالي فنصف العشر » قلت له : فالأرض تكون عندنا تسقى بالدوالي ثم يزيد الماء فتسقى سيحا؟ قال : « إن ذا ليكون عندكم كذلك »؟ قلت : نعم ، قال : « النصف والنصف ، نصف بنصف العشر ونصف بالعشر » فقلت : الأرض‌

[١] التذكرة ١ : ٢١٩ ، المنتهى ١ : ٤٩٨.

[٢] البيان : ١٨٠.

[٣] كابني قدامة في المغني والشرح الكبير ٢ : ٥٥٧ ، ٥٦٣.