حتى (لو خ) شرط الصحيح عوض المكسّر ولم يفد الملك.

______________________________________________________

واما مع الاعلام ورفع اليد ، والتخلية ، وإظهار ما يدل على البدل ، بان وضعه عنده ، فالظاهر انه ليس بضامن ، وكذا مجرد الاعلام ، والقول ، (خذه).

وكذا مع علم المقرض أيضا مطلقا سواء أظهر أم لا.

وأما إذا كان المقترض جاهلا مع كونه عالما فالظاهر أيضا عدم الضمان ، ويمكن مع جهله أيضا.

ولا شك في الضمان مع التصرف والإفراط والتفريط وهو ظاهر.

وأشار بقوله : (ولم يفد الملك) إلى أنه إذا كان القرض حراما لم يصر ملكا للمقرض ، بل يبقى على ملك صاحبه ، وسكت عن الضمان وعدمه.

ويحتمل التفصيل الذي ذكرناه.

ويحتمل الضمان مثل القبض بالبيع الفاسد ، لما تقرر عندهم كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

ونقل عن ابن حمزة هنا انه امانة [١] وضعّفه.

ويمكن حمله على ما قلناه من صورة جهل المقترض ونحوه.

ففي ضعفه تأمّل للأصل وعدم التفريط ، وشمول دليل عذر الجهل ، وعدم ثبوت ما تقرر عندهم بالدليل وليس بإجماع لوجود الخلاف في الجملة فتأمّل.

وأمّا اشتراط الزيادة وصفا مثل ان يشترط الصحيح عوضا عن المكسور ، فنقل عن الشيخ وجماعة جوازه ، وكأنه مثل اشتراط الجيّد عوض الرديّ للأصل.

وعدم ظهور دخوله تحت الربا ، وعدم دليل آخر من إجماع ونحوه.

وخبر العامّة [٢] ليس بصحيح ، ومعارض بما في حسنة محمد بن مسلم قال :

[١] قال في الوسيلة : ص ٢٧٣.

[٢] يعني ما تقدم نقله بقوله ره : روي عنه صلّى الله عليه وآله من طريق العامّة انه قال : كل قرض يجر منفعة فهو حرام.