ولا يسقط بالتصرف ، ولا يثبت به أرش ،

______________________________________________________

إجماعا ، ذكره في التذكرة ، قال : ولو دفع الغابن التفاوت ، احتمل سقوط خيار المغبون ، لانتفاء موجبه ، وهو النقص ، وعدمه لانه ثبت له ، فلا يزول عنه الا بسبب شرعي ، لعله الأظهر بعد الثبوت ، لما مرّ.

قوله : «ولا يسقط بالتصرف إلخ» أي لا يسقط خيار الغبن بالتصرف.

ظاهره مطلق ، والظاهر انه لا يسقط بتصرف الغابن في مال المغبون مطلقا ، سواء كان تصرفا مخرجا عن الملك أم لا ، فيبطل الكل على تقدير الفسخ ، ولو كان عتقا أو كتابة أو استيلادا ، فيرجع المال اليه.

وقيل : انه على تقدير الفسخ والإخراج عن الملك ، له المثل أو القيمة ، فلا يبطل شيئا من العقود ، بل هو بمنزلة التلف.

وفيه تأمل ، ومقتضى الخيار ما تقدم ، نعم ذلك معقول مع التلف وعدم إمكان الرد بوجه فتأمل.

واما تصرف المغبون في مال الغابن ، فيحتمل ذلك أيضا ، لأن الجهل عذر ، وكأنه ما رضي ولهذا ثبت له الخيار.

ولكن ظاهر عبارة التذكرة ان ليس له الفسخ مع الإخراج عن ملكه ، قال : ولا يسقط هذا الخيار بتصرف المغبون ، لأصالة الاستصحاب ، الا ان يخرج عن الملك ببيع وعتق وشبهه ، لعدم التمكن من استدراكه ، وكذا لو منع مانع من الرد كاستيلاد الأمة (ووقفها ـ تذكرة) وعتقها وكتابتها اللازمة ، ولا يثبت الأرش هنا أيضا ، لأصالة البراءة.

وفيه تأمل لحصول الضرر المنفي ، مع انه ما اثبت له ذلك الا لدفعه وما فعله الا جهلا واعتقاد عدم الغبن ، نعم لا شك ان الأحوط ذلك.

وما نجد الفرق بين الغابن والمغبون كما فرق الشارح ، وكذا المحقق الثاني وشارح الشرائع ، ولا بين كونه بائعا ومشتريا ، وهم اعرف.