ويمكن ان يكون
المراد الضمان مع تسليمه العين المستأجرة إلى المستأجر الثاني بغير اذن المؤجر ،
أو تسليمها للانتفاع الى غيره ، مع كون الإجارة لاستيفاء شخص معيّن ، أو مطلقا ،
وان قيل بجواز التسليم الى الغير للانتفاع في المطلق ، كما قيل بجواز إجارتها ،
وتسليمها إلى المستأجر الثاني ، مع كونه ضامنا ، وقد مرّ تفصيله ، فتذكر ، وتأمّل.
قوله
: لا بالتضمين. أي لا يضمن المستأجر بأن يشترط عليه المؤجر الضمان وان لم يفرّط لأنّه شرط
مخالف لما ثبت شرعا ، وهو كون المستأجر أمينا لا يضمن الّا بالتفريط ، فلا يصح هذا
الشرط.
ويمكن ان يبطل
ببطلانه المشروط أيضا ، كما هو مقتضى الشرطية ، ويحتمل بطلان الشرط فقط ، والأوّل
أوضح دليلا ، إذ الرضا ما وقع الّا بالشرط ، وما حصل ، وبدونه ما حصل.
وبالجملة
الظاهر بطلان المشروط لبطلان شرطه ، الّا ان يكون دليل على الصحة بخصوصها.
وعلى تقدير
بطلان الشرط عدم الضمان معلوم ، وكذا مع بطلان العقد أيضا ، للأصل ، ولما تقرّر
عندهم من أنّ كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.
ويمكن ان يقال
أدلة صحة العقود والشروط تقتضي صحة هذا الشرط أيضا ، وكونه شرطا مخالفا لما ثبت
شرعا غير ظاهر ، إذ عدم الضمان بدون الشرط الّا مع التفريط لا يستلزم كونه كذلك
معه أيضا ، فتأمّل.
وفي رواية موسى
بن بكر (دلالة على صحة الشرط والضمان) عن أبي الحسن عليه الصلاة والسّلام قال :
سألته عن رجل استأجر سفينة من ملاح فحملها طعاما واشترط عليه ان نقص الطعام فعليه؟
قال : جائز ، قلت : إنّه ربّما زاد
اسم الکتاب : مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان المؤلف : المحقق المقدّس الأردبيلي الجزء : 10 صفحة : 69