الظاهر أنّه لا
فرق بين العبد والأمة ، بل ولا بين الصغير والكبير العاجز عن الفرار والخلاص عن
تلك المهلكة ، ولهذا استشكل [١] في ضمان العبد الكبير العاقل الآبق بفكّ قيده.
والظاهر غير
الفكّ [٢] إذ الفرض أنّه سبب ، ولا ينكر قويّا الضمان ، ومع هذا الفرض ما نجد فرقا
بينه وبين الغير وكأنّ الحكم بالضمان مطلقا أقوى ، ما لم يكن لأحد مدخلا [٣] في تلفه ، فتأمّل.
قوله
: ولو استخدم الحر ضمن أجرته إلخ. يعني إذا استخدم حرّا قهرا ضمن أجرته ، ولا يضمن بدون
الاستخدام ، وان حبسه ومنعه عن الشغل الذي يحصل منه الأجرة ، مثل ان كان صانعا
يحصّل كل يوم شيئا كثيرا ، لأنّ منافعه لم تضمن بقبضه ، لأنّه ليس بمال حتى يكون
وضع اليد على المال بغير رضاء المالك فيضمن ، فما لم يستعمل لم يضع يدا موجبا
للضّمان ومال ذلك وما صار سببا ، وسبب الضمان منحصر في ذلك ، بخلاف ما لو استعمله
، فإنّه أخذ منه ماله بلا عوض ، فكأنّه غصب منه مالا وحقّا أو أتلفه فيضمن.
ولعلّه ليس لهم
فيه خلاف وان كان لأخذ الأجرة مع منع الصانع الذي لو لم يحبسه ويمنعه لحصل كذا
وكذا وجه ، وذلك لدفع المفاسد ودفع الضرر العظيم ، فإنّه قد يموت هو وعياله من
الجوع ، ولا يكون عليه في ذلك مانع مع كونه ظالما وعاديا ووجود ما يدلّ على جواز
الاعتداد بما اعتدى [٤] وجزاء سيئة سيئة [٥]
[١] المستشكل هو
العلامة في التذكرة (راجع ج ٢ ص ٣٧٥).
[٢] وفي النسخة
المطبوعة : والظاهر عدم الضمان ، إذ الفرض أنه إلخ ، والصواب ما أثبتناه.