ولو اذن في الزّرع أو الغرس ، جاز له الرّجوع بالأرش.

______________________________________________________

يتلف بتقصير من في يده ، فيمكن الرّجوع ، فتأمّل.

قوله : ولو اذن في الزّرع إلخ. قد علم انّ العارية جائزة دائما إلّا ما استثنى ، فلو اذن للزّرع أو الغرس مثلا فزرع أو غرس ، يجوز لمالك الأرض حينئذ الرجوع عنها ، ولكن إذا رجع يلزم الإضرار على المستعير ، فإنّه يتلف عليه ما زرع ، وهو ضرر منفي عقلا وشرعا كتابا وسنة [١] وإجماعا ، فقال [٢] : يجوز الرّجوع والقلع مع الأرش. الظاهر انّ المراد بالأرش هو تفاوت ما بين كون الزرع مقلوعا وبين ما يدرك.

هذا ان فرض للمقلوع قيمة ، والا فيحتمل جميع قيمة ما إذا أدرك ، وفي الغرس تفاوت ما بين كونه مقلوعا وباقيا منتفعا به الى مدة العارية ، ان عين لها مدة منقطعا ، أو مدّة بقائها ان كان ذلك.

ويحتمل عدم الأرش أيضا ، لأنه كان يعرف ان هذا عقد جائز ، فكأنّه ارتكب الضرر لنفسه عالما ، فلا ضمان على احد.

والأوّل هو المسطور في الكتب ، فكأنّه مما لا خلاف فيه ، وله وجه أيضا ، وهو الجمع بين الحقين مهما أمكن.

وعلى تقدير الأرش ليس للمالك تكليفه بالقلع حتى يسلّم الأرش كما هو مقتضى كلام التذكرة والشّرائع ، إذ قد يقلع ، ولم يعطه شيئا ، فيتضرّر ، بخلاف ان أخذ ولم يقلع ، فإنّه وان كان ضررا أيضا ، ولكن يجعل الأمر إلى الحاكم ، فيجره أن

[١] أمّا الكتاب فيمكن ان يكون إشارة إلى قوله تعالى (وَلا يُضَارَّ كاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ) (البقرة ٢٨٢ وراجع أيضا ٢٣٤) والطلاق ٧ والنساء ١٢ وغيرها من الآيات. وأمّا السنة فهي لا ضرر ولا ضرار راجع الوسائل الباب ١٢ من أبواب إحياء الأموات الرواية ٣ و ٤ ج ١٧ ص ٣٤١.

[٢] يعنى المصنف في المتن في قوله : جاز.