لعدم الدليل على وجوبه دفعة. و يمكن القول بالعدم، لأنّه حين أعتق الشقص أعتق ما لا يجزئ في الكفّارة فتلغو النيّة، نعم يندفع إذا ظنّ ملك الباقي و لا يجزئ نصفان من عبدين مشتركين أو مبعّضين، لأنّ الرقبة لا تشملهما إلّا مجازاً. و من العامّة [1] من اجتزأ بهما مطلقاً، و منهم [2] من اجتزأ في المبعّضين دون المشتركين و لو أعتق نصف عبده المختصّ به عن الكفّارة نفذ العتق في الجميع و أجزأ لصدق إعتاق الكلّ عنهما، إلّا أن ينوي أن لا يكون التكفير إلّا بالنصف.

و يجزئ المغصوب لتماميّة الملك، و للعامّة [3] قول بالعدم، لفقدان الغرض من العتق، و هو ملك المعتق نفسه دون المرهون ما لم يجز المرتهن لتعلّق حقّه، و المنع من التصرّف بدون إذنه و إن كان الراهن موسراً على رأي خلافاً للشيخ [4] فاجتزأ به إن كان موسراً، لأنّه ملكه مع تمكّنه من الأداء أو الإبدال، و هو ضعيف. و من العامّة [5] من اجتزأ به مطلقاً.

و يجزئ الجاني خطأً إن نهض مولاه بالفداء أي كان موسراً، فإنّه بالخيار إن شاء دفعه إلى أولياء المقتول و إن شاء افتكّه، و بالإعتاق يكون اختار الافتكاك و إلّا فلا ينفذ العتق، لتضرّر أولياء المقتول إن نفذ، و لزوم سقوط حقّهم و لا يصحّ عتق الجاني عمداً إلّا بإذن الوليّ فإنّ الخيار فيه مع وليّ المقتول و أطلق في الخلاف المنع في العمد و الجواز في الخطأ، و استدلّ بإجماع الفرقة، قال: لأنّه لا خلاف بينهم، أنّه إن كانت جنايته عمداً ينتقل ملكه إلى المجنيّ عليه، و إن كان خطأً فدية ما جناه على مولاه لأنّه عاقله [6] و عكس في المبسوط فأطلق الجواز في العمد قال: لأنّ القود لا يبطل بكونه حرّاً، و المنع إن

[1] المغني لابن قدامة: ج 11 ص 280.

[2] الحاوي الكبير: ج 10 ص 480.

[3] المغني لابن قدامة: ج 8 ص 590.

[4] المبسوط: ج 5 ص 160.

[5] المغني لابن قدامة: ج 8 ص 590.

[6] الخلاف: ج 4 ص 546 المسألة 33.