بتلفه للأصل. [و يشكل تأبيد الحبس إن لم يقم بيّنةً، فإن أثبت المدّعي وجوده أو حلف عليه ردّه إلى الحبس، و إلّا احتمل الاكتفاء بحلفه [1]] و لو لم يكن الدعوى مشتملة على أخذ مالٍ و لا ثبت له أصل مالٍ فالقول قوله مع اليمين في الإعسار للأصل. و إن أقام الغريم بيّنةً بمالٍ في يده فقال: إنّه لغيري، فإن لم يعيّنه لم يسمع و الزم القضاء، و إن قال: إنّه لزيدٍ مثلًا فإن كذّبه زيد طولب بالحقّ، و إن صدّقه، فإن كانت له بيّنة ترجّحت و كان المال له، و إلّا احتمل القبول، لأنّ البيّنة الاولى شهدت بالملك لمن لا يدّعيه فلا عبرة بها. و العدم، فيلزم بالقضاء من المال لتضمّن الشهادة وجوب القضاء منه، و لا يلزم من سقوطها في حقّ نفسه لإنكاره سقوطها في القضاء مع اتّهامه في الإقرار.

ثمّ إذا فصل الأمر بينه و بين هذا الخصم نادى منادي القاضي ثلاثاً: أنّ فلاناً قضي بينه و بين خصمه فإن كان له خصم فليحضر، فإن حضر حكم بينهما، و إن لم يحضر له خصم أطلقه بغير يمين. هذا إن عرف القاضي الخصم الّذي حضر أو عرّفه الشهود، و إلّا أخذ من المحبوس كفيلًا و أطلقه، و نادى عليه أيّاماً: من كان خصم فلان المحبوس فليحضر، و إن لم يكن له كفيل نادى عليه أيّاماً، قيل: شهراً [2] ثمّ تركه، و ذلك لاحتمال أن يكون احتال مع الّذي حضر و ادّعى أنّه خصمه.

و إن قال: أنا مظلوم إذ لا حقّ عليَّ و قد حضر له خصم طولب خصمه بالبيّنة، فإن أقامها و إلّا أطلقه بعد يمينه بعد الاستظهار و تحصيل الظنّ بأنّه لا خصم له غيره.

و هل يجوز إطلاقه بادّعائه الظلم و إن لم يحضر خصمه؟ الأقرب المنع بل يشاع حاله ثمّ يطلق بعد إحلافه على البراءة، وفاقاً للشيخ [3] لأنّه قدح في القاضي المعزول. و يحتمل الجواز، لأنّ إدامة الحبس عقوبة فلا يقدّم على

[1] ما بين المعقوفتين لم يرد في ن و ق.

[2] لم نعثر عليه.

[3] المبسوط: ج 8 ص 94.