حتّى يعود الغائب، وفاقاً للمبسوط [1] و الشرائع [2] لأنّها يد مسلم و الأصل عدم التعدّي و عدم وجوب الانتزاع.

و قيل في الخلاف: ينتزع و يجعل في يد أمين حتّى يعود [3] لأنّ الحاكم وليّ الغائب، و لأنّه بإنكاره سقط عن الأمانة، و لأنّ الدعوى للميّت و البيّنة له و لذا يُقضى منها ديونه و ينفذ وصاياه. و هو خيرة المختلف [4].

و لا يلزم القابض للنصف إقامة ضمينٍ لئلّا يظهر وارث غيرهما لثبوت الانحصار بالبيّنة.

و لو لم تكن البيّنة كاملةً و هي ذات المعرفة المتقادمة و الخبرة الباطنة و إنّما شهدت أنّها لا تعلم وارثاً غيرهما و كذا إن كانت ذاتَ معرفةٍ و خبرةٍ كاملتين لكن لم يشهد بالنفي و لا بنفي العلم اخِّر التسليم إلى الحاضر إلى أن يستظهر الحاكم في البحث عن نفي غيرهما بحيث لو كان لظهر، و حينئذٍ يسلّم إلى الحاضر نصيبه بعد التضمين استظهاراً دون التكفيل فإنّه لا يكفي لإمكان الإتلاف و الإعسار، و هذا مبنيّ على جواز ضمان العين و المجهول القدر. و اكتفى ابن حمزة بالكفيل [5].

و لو كان المدّعي الحاضر ذا فرضٍ لا ينقص أبداً اعطي فرضه كاملًا، و إن كان ذا فرضٍ ينقص بوجود وارثٍ اعطي مع اليقين بانتفاء الوارث نصيبه الأعلى تامّاً. و على التقدير الثاني و هو انتفاء اليقين يعطيه اليقين و هو نصيبه إن لو كان وارث [6] ينقص من فرضه فيعطى الزوج مثلًا الربع و الزوجة ربع الثمن معجّلًا من غير تضمين و في إعطاء ربع الثمن إشكال، لإمكان إرث أكثر من أربع زوجات بأن كان طلّق أربعاً و تزوّج اخر في المرض. و لعلّه يندفع بالإعراض عن الفروض النادرة و إلّا لم يتعيّن لها شيء،

[1] المبسوط: ج 8 ص 274.

[2] شرائع الإسلام: ج 4 ص 120.

[3] الخلاف: ج 6 ص 341 المسألة 12.

[4] مختلف الشيعة: ج 8 ص 447.

[5] الوسيلة: ص 225.

[6] في بعض نسخ القواعد: وارثاً.