موقعها. و العدم مطلقاً، لحكم الشارع بانتزاع ما قبضه فهو أبلغ من القسمة بالتراضى.

[فروع]

«فروع» سبعة: الأوّل: لو ادّعى بعض الورثة الوقف من مورّثهم عليهم و بعدهم على نسلهم حلفوا مع الشاهد الواحد بناءً على ما اختاره من الحكم بذلك في الوقف و قضي لهم بالوقفيّة، و لم يؤدّ منه دين و لا وصيّة.

و إن امتنعوا من اليمين حكم بالمدّعي ميراثاً بالنسبة إلى باقي الورثة و إلى الديون و الوصايا لكن يحكم على مدّعي الوقف بوقفيّة نصيبه منه في حقّه أخذاً بإقراره لا في حقّ الديّان قلنا بانتقال التركة إليهم مع الاستيعاب أو لا، إذ لا أقلّ من تعلّق حقّهم بها.

و لو حلف بعضهم ثبت نصيب الحالف وقفاً و كان الباقي طلقاً بالنسبة إلى غير المدّعي و ينحصر فيه أي الباقي الديون و الوصايا و الإرث. و الحصر حقيقي إن انحصرت فيه التركة، و إلّا فإضافي.

و الفاضل من الديون و الوصايا ميراث أي يقسّم قسمة الميراث و لكن على غير الحالفين، كما هو نصّ المبسوط [1] لاعترافهم بأنّه لا نصيب لهم فيه إلّا ما أخذوه باليمين.

و ما يحصل من الفاضل للمدّعين الّذين لم يحلفوا يكون وقفاً باعترافهم. و يجوز جعل القيد قرينة على ما ذكرناه من القسمة على غير الحالفين. و قيل: و عليهم، لاعتراف باقي الورثة باشتراك الكلّ فيه إرثاً و إن ظلم الحالف بأخذ نصيب منه بادّعائه الوقف [2]. و ضعفه ظاهر؛ فإنّهم إنّما يعترفون بالاشتراك في الجميع و أنّ ما أخذه الحالف بالوقفيّة إنّما استحقّه بالإرث، و الحالف معترف بأنّه لا يستحقّ إلّا ما أخذه. نعم إن زاد نصيب مدّعي الوقف إرثاً على نصيبه وقفاً كان الزائد مجهول المالك [3].

[1] المبسوط: ج 8 ص 198.

[2] انظر المسالك: ج 13 ص 525 و 526.

[3] من قوله: و الحالف معترف .. إلى هنا لم يرد في ق.