لا يضمن به، و لذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحّة و الفساد [1].

إلّا أن يقال: إنّ وجه ضمانه بعد البناء على أنّه يجب على المحرم إرساله و أداء قيمته-: أنّ المستقرّ عليه قهراً [2] بعد العارية هي القيمة لا العين، فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد، لا بسبب التلف.

[منها المنافع غير المستوفاة من المبيع فاسدا]

و يشكل اطّراد القاعدة أيضاً في المبيع [3] فاسداً بالنسبة إلى المنافع التي لم يستوفها؛ فإنّ هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح، مع أنّها مضمونة في العقد الفاسد، إلّا أن يقال: إنّ ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح و الفاسد، و فيه نظر؛ لأنّ نفس المنفعة غير مضمونة بشيءٍ في العقد الصحيح؛ لأنّ الثمن إنّما هو بإزاء العين دون المنافع.

[منها حمل المبيع فاسدا]

و يمكن نقض القاعدة أيضاً بحمل المبيع فاسداً، على ما صرّح به في المبسوط [4] و الشرائع [5] و التذكرة [6] و التحرير [7]: من كونه مضموناً على

[1] المسالك 5: 139.

[2] لم ترد «قهراً» في «ف».

[3] كذا في «ف» و ظاهر «ن»، و في سائر النسخ: البيع.

[4] المبسوط 3: 65.

[5] الشرائع 3: 236.

[6] التذكرة 1: 496، و 2: 397.

[7] التحرير 2: 137.