بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه، و لا ريب أنّ دخوله على الضمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما يقبضه.

و الغرض من ذلك كلّه: دفع ما يتوهّم أنّ سبب الضمان في الفاسد هو القبض، لا العقد الفاسد، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببيّة الضمان و يقال: كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؟

و قد ظهر من ذلك أيضاً: فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضمان في الفاسد على [1] القبض، فلا بدّ من تخصيص القاعدة بإجماعٍ و نحوه.

[الكلام في مدرك القاعدة]

ثمّ إنّ المدرك لهذه الكلية على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعاً بعد انقضاء الأجل [2] هو: إقدام الآخذ على الضمان، ثمّ أضاف إلى ذلك قوله (صلّى اللّه عليه و آله و سلم): «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» [3].

و الظاهر أنّه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط [4]، حيث علّل الضمان في موارد كثيرة من البيع و الإجارة الفاسدين-: بدخوله على أن يكون المال مضموناً عليه بالمسمّى، فإذا لم يسلّم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة.

و هذا الوجه لا يخلو عن [5] تأمّل؛ لأنّهما إنّما أقدما و تراضيا

[1] كذا في «ن»، و في سائر النسخ: إلى.

[2] المسالك 4: 56.

[3] عوالي اللآلي 1: 224، الحديث 106، و 1: 389، الحديث 22.

[4] تقدّم في الصفحة 182.

[5] في «ف»: من.