مطلقاً غير بعيد معللًا بتسليط المالك عليها مجاناً، قال: و لأنّها تشبه المعاوضة، و «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

و لا يخفى ما بين تعليلية من التنافي؛ لأنّ شبهها بالمعاوضة يستلزم الضمان؛ لأنّ المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كل منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه، فيكون مع الفساد مضموناً بعوضه الواقعي، و هو المثل أو القيمة. و ليس في المعاوضات ما لا يضمن بالعوض بصحيحه حتّى لا يضمن بفاسده.

نعم، قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض، كما أنّ العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة؛ فربّما يدعى: أنّها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة.

لكن هذا كلام آخر [1] و الكلام في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة.

و التحقيق: أنّ كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها، لا لعدم الضمان.

[1] في هامش «ش» هنا ما يلي: قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أنّ المراد من «ما لا يضمن بصحيحه» أن يكون عدم الضمان مستنداً إلى نفس العقد الصحيح، لمكان «الباء». و عدم ضمان العين المستأجرة ليس مستنداً إلى الإجارة الصحيحة، بل إلى قاعدة الأمانة المالكيّة و الشرعيّة؛ لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذوناً فيه شرعاً، فلا يترتب عليه الضمان، بخلاف الإجارة الفاسدة؛ فإنّ الإذن الشرعي فيها مفقود، و الإذن المالكي غير مثمر؛ لكونه تبعيّاً، و لكونه لمصلحة القابض، فتأمّل، كذا في بعض النسخ، (انتهى).