و كذا الأمر لو ظهر في نصيب أحدهما عيب، و قيل هنا بعدم البطلان بل هو مخيّر بين أخذ الأرش و الفسخ بالإقالة. و فيه، ان أدلة الإقالة لا تأتي في القسمة لأنها ليست ببيع كما تقدم [1].

و كذا لا يأتي في القسمة خيار الغبن لما ذكرنا.

و لما ذكرنا أيضا لا حرمة لما يحدثه أحدهما فيما بيده من بناء و نحوه لو ظهر الاستحقاق- بخلاف البيع، فان ذلك له حرمة لو أراد الفسخ- فيكون نظير ما إذا بنى دارا على أرض ظانا بأنها ملكه فبانت لغيره، فلا يستحق شيئا على صاحب الأرض- الا إذا كان مغرورا فإنه يرجع على من غرّه. نعم له نقل الأعيان التي تكون له مع الإمكان، و كذا لو استعار كتابا ثم صححه ظانّا بأنه ملكه، فليس له مطالبة أجرة في مقابل عمله من مالكه.

نعم لو كان الحاكم سبب الضرر أمكن القول بكون الضرر على بيت المال.

هذا كله ان كان المستحق معينا.

قال المحقق قده: «و ان كان المستحق مشاعا معهما فللشيخ قولان [2] أحدهما: لا تبطل فيما زاد عن المستحق، و الثاني تبطل لأنها وقعت من دون اذن الشريك و هو الأشبه».

أقول: لو ظهر كون ثلث الأرض مستحقا لغيرهما، فان كان مع سهم كلا

______________________________
[1] اللهم الا ان يقال بجريان عمومات الإقالة في كل معاهدة سواء كانت حاصلة بالعقد أو غيره، لان الإقالة هي بمعنى إزالة الأثر. فتأمل.

[2] قال الشيخ: «و اما ان كان مشاعا في الكل بطلت في قدر المستحق و لم تبطل فيما بقي، و قال قوم تبطل فيما بقي أيضا، و الأول مذهبنا، و الثاني أيضا قوي، لأن القسمة تميز حق كل واحد منهما عن صاحبه و قد بان أنه على الإشاعة. و العلة الجيدة في ذلك انهما اقتسماها نصفين و ثلثها لثالث غائب، و من قسم ما هو شركة بينه و بين غيره بغير حضوره كانت القسمة باطلة، و يفارق هذا البيع، لان لكل واحد من الشريكين ان يبيع نصيبه بغير اذن شريكه»