الثالث: و إذا سلم نصف الدار الى المدعى فما هو حكم النصف الأخر الذي يدعى كونه للأخ الغائب؟ فيه قولان:

أحدهما: أن يكون الباقي في يد من كانت الدار في يده حتى مجي‌ء الغائب.

و هو رأى الشيخ في المبسوط و عليه الشهيد الثاني في المسالك.

و الأخر: أن ينتزع الباقي منه و يجعل في يد أمين حتى حضور الغائب.

و هو رأى الشيخ في الخلاف و هو الأقوى عند صاحب الجواهر.

وجه الأول هو: ان البينة حجة بعد دعوى صاحب المال، و حيث أن الغائب غير موجود حتى يدعى، فبينة أخيه لا تثبت ملكية الغائب للنصف الأخر، فيبقى بيد من كانت الدار في يده كما كان.

و وجه الثاني هو: أن البينة حجة، و لا يتوقف استيفاء الحق على حكم الحاكم المتوقف على حضور المدعى و دعواه، و عليه فترفع يد ذلك الإنسان عن الباقي.

و قد قدّمنا في محله بيان هذين القولين و أن الأقوى هو الثاني.

و قد يجعل منشأ الاختلاف صلاحية قيام أحد الوراث مقام الميت في إثبات الحق أو الملك، و عدمها بل يكون حق الدعوى لمجموع الورثة، فلو ادعى أحدهم و أقام البينة ثبت حقه دون غيره؟ فالعلامة في المختلف و كاشف اللثام على الأول، و الشهيد الثاني في المسالك على الثاني.

و الظاهر هو الأول، لأن هذا الأخ الحاضر يدعى الإرث و يريد إثباته، فإذا أقام بينة و أثبته فقد ثبت حقه و حق الغائب، و المفروض ان الغائب إذا حضر لا يطالب بأكثر من الإرث الذي يستحقه.

الرابع: انه لو أبقى النصف بيد من كانت الدار في يده فهل يضمن أولا؟ قال المحقق: لا. للأصل و غيره بعد ثبوت الانحصار بالبينة، و لا يخفى أن هذا مبنى على صحة التضمين بالنسبة إلى الأعيان كالديون.