نعم في قواعد
الفاضل ذلك على إشكال ينشأ من حصول البراءة بدفع العين وأرش النقص ، فيجوز أن
يعانده المالك بعدم التصرف فيه إلى أن يتلف ، ومن استناد النقص إلى السبب الموجود
في يد الغاصب.
ولا يخفى ما في
الوجه الأول ، ضرورة عدم اقتضاء دفع أرش الحاصل كونه كمال الحق الواجب ، لعدم حدوث
تلف شيء يكون مضمونا بعد ، فإذا حدث ضمنه ، لأنه مستند إلى جنايته ، ومعاندة
المالك بالطريق الشرعي الذي هو تسلط الإنسان على ماله لا تقتضي سقوط أرش الجناية
المضمونة.
وفي جامع المقاصد
تقييد الحكم المزبور بما إذا لم يتمكن المالك من العلاج بسهولة ، وإلا ففيه تردد ،
وتبعه في المسالك ، قال : « هذا إذا لم يمكن إصلاحه ، وإلا سقط أرش ما زاد على ذلك
، لاستناد الفائت إلى تقصير المالك ، كما لو جرحه فترك علاج الجرح مع قدرته عليه ،
فإنه لا يكون مضمونا ».
قلت : يمكن منع
عدم الضمان في الجرح ، بل نفى الخلاف بعضهم عن الضمان لو جرحه فترك المداواة حتى
مات ، قال : « لأن السراية مع ترك المداواة من الجرح المضمون على الجارح » نعم لو
فصده الفصاد مداواة لمرضه بأمر الطبيب فترك شده أو ترك كل منهما شده حتى نزف الدم
فمات فخيرة الكتاب والتحرير والإرشاد والتلخيص أنه لا ضمان على الفصاد ، واستشكل
فيه الفاضل في القصاص من استناد الموت إلى سراية الجرح ، فهو كغيره من الجراحات
التي يهمل المجروح مداواتها ، وعلى كل حال فما نحن فيه من الأول.
لكن قد يقال : إن
الأرش الذي دفعه الغاصب إنما هو أرش عيب