أو في ملك مشترك ، بل عن ظاهر الغنية الإجماع على ذلك.

ومقتضى إطلاقهم عدم الفرق في المتردي بين أن يكون المالك أو غيره ، وبين الداخل بإذنه أو غيره ، وبين كون البئر مكشوفة أو مغطاة ، بل مقتضى إطلاق غير واحد عدم الفرق بين كون ذلك لمصلحة المسلمين وغيره ، بل عن الفخر التصريح بالأخير.

لكن عن الشيخ والفاضل وثاني الشهيدين والأردبيلي عدم الضمان إذا كان الحفر في الطريق لمصلحة المسلمين ، كالحفر للبالوعة والاستقاء ونحو ذلك ، واستحسنه المصنف.

إلا أن ما سمعته من النصوص المشتمل على العموم اللغوي. وترك الاستفصال يقتضي الضمان مطلقا ، بل قيل : إن المستفاد منها كون التعدي موجبا للضمان ، فيشمل الحفر في الملك المشترك ، مؤيدا بما حكي من إطلاق الفتاوى ضمان المتعدي بالحفر.

اللهم إلا أن يقال : إن المنساق من ذلك التعدي في جميع الحفر لا في مثل الفرض وإن وجب عليه الاجتناب فيه من باب المقدمة ، فيبقى على أصالة البراءة ، وربما احتمل ضمان النصف مطلقا أو إن كان الشريك واحدا ، وإلا فثلثان إن كانوا ثلاثة وهكذا.

ويأتي تمام الكلام في المسألة إنشاء الله تعالى في الديات. كما أنه يأتي إنشاء الله تعالى تمامه في الضمان بالمعاثر المصرح به في جملة من الكتب ، وهي شاملة للدكة والقمامات كقشور البطيخ ونحوها.

بل عن المبسوط التصريح بالضمان في الأخير ، نعم قيده المصنف والفاضل في المحكي من تحريره وإرشاده بمن لم ير القمامة ، والأصل فيه ما سمعته من الصحيح [١] بل لا يبعد القول بالضمان فيما فعله لضرورته ،

[١] الوسائل ـ الباب ـ ٩ ـ من أبواب موجبات الضمان ـ الحديث ١ من كتاب الديات.