وقواه في جامع
المقاصد والمسالك بعد أن حكيا عنه التفصيل في وجوب الطم عليه بين كون القلع منه
ابتداء فيجب ، لأن النقص قد حدث في ملك غيره بفعله لمصلحة من غير إذن من الغير ،
فيجب إصلاحه ، وبين كونه لطلب الشفيع فلا يجب ، لأن طلبه القلع يتضمن الاذن في
الحفر ، وليس هو كالغاصب ، لأنه غير عاد بفعله.
بل حكاه أولهما
أيضا عن صريح التذكرة وإن كنا لم نتحققه ، كما أنه لا صراحة في كلامه بالتفصيل
الذي حكياه ، بل ولا ظهور ، بل ربما استظهر منه إلزامه بذلك. اللهم إلا أن يكون قد
لاحظا المفهوم في كلامه.
وعلى كل حال
فالأقوى الأول وفاقا لمن عرفت ، بل في المسالك نسبته إلى صريح الشيخ والأكثر ،
للأصل السالم عن معارضة دليل معتد به يقتضي ذلك ، وقاعدة الضرر يدفعها إدخاله نفسه
فيه بشفعته بالأرض التي هي كذلك ، فهو حينئذ كمن أدخل مال غيره في داره مثلا
فاحتاج المالك في إخراجها [١] إلى خراب في الدار ، فإنه لا يضمنه له ، لكون الإتلاف
المزبور مستحقا له عليه ، نحو ما لو غصب شجر الغير فغرسه في ملكه فقلعه المالك
ونقصت الأرض ، فلا ضمان حينئذ بالإتلاف المزبور الذي كان السبب فيه أقوى من
المباشر ، ولا أقل من الشك في حصول سبب الضمان معه ، والأصل البراءة.
وأما نقص الأرض
الحاصل بالغرس والبناء فغير مضمون عليه ، لما عرفته سابقا في مسألة التعيب
والانهدام.
[١] هكذا في النسخة
الأصلية : المبيضة والمسودة بقلمه الشريف ، والصحيح « في إخراجه ».